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行為保全

一、行為保全的歷史沿革

所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為了避免當事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進一步的損害，法院有權(quán)根據(jù)他們的申請對相關(guān)當事人的行為采取強制措施。這一制度的確立最早可以追溯到古羅馬時代。在羅馬法中，禁止令狀就是早期行為保全制度的體現(xiàn)。禁止令狀（Interdicere）是羅馬執(zhí)政官根據(jù)受害人的請求而發(fā)布的禁止從事某項行為的命令，通常所涉及的利益具有準公益性。這種令狀具有一定的假設(shè)性。人們并不要求裁決者依據(jù)令狀判罰，而是直接要求當事人在所提出的事實屬實的情況下遵從命令。某種程度上，我們可以認為羅馬法的禁止令狀已經(jīng)具備了現(xiàn)代意義上的行為保全的雛形。

羅馬帝國崩潰之后，經(jīng)過教會法、歐洲王室法的發(fā)展，直到14世紀末15世紀初，英格蘭的大法官創(chuàng)立了衡平法管轄權(quán)，提供禁止令救濟，從而真正建立起了英美法中的行為保全制度━━中間禁令。法蘭西和德意志王室法在13世紀及其后來，經(jīng)歷了巨大的變化，開始越來越明顯的不同于英格蘭王室的法律，訴訟程序變得越來越學(xué)理化和復(fù)雜化。19世紀70年代隨著德國民事訴訟法典的頒布，以假處分為標志的行為保全首次確立下來，大陸法系的行為保全制度由此逐步走向定型化。

二、我國行為保全制度的發(fā)展歷程

1950年《訴訟程序試行通則》

我國的1950年《訴訟程序試行通則》曾經(jīng)規(guī)定的“暫先處置”包括行為保全的內(nèi)容。但是在此之后的一系列法律、條例都將行為排除在保全對象之外。正因如此，很多侵權(quán)案件（例如：侵害專利權(quán)、侵害商標權(quán)）中的原告無法獲得及時的法律保護。1991年在美國好富頓公司訴深圳市海聯(lián)化工有限公司侵害商標權(quán)案件中，原告曾經(jīng)向法院提出申請，要求立即命令被告停止繼續(xù)使用涉案商標。但是由于于法無據(jù)，法院無奈中只好采取變通的方式，口頭通知被告停止使用原告的商標并不得在即將舉行的推銷會上散發(fā)有關(guān)產(chǎn)品的宣傳材料。我們姑且不去評價這種方式的法律效力，但是它的出現(xiàn)卻反映了在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域中建立行為保全制度的需要。

《最高人民法院對民法通則的若干問題的意見》第162條規(guī)定，在訴訟中遇有停止侵害、排除妨害、消除危險的情況時，人民法院可以根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)先行作出裁定。該條規(guī)定為法院及時的制止侵權(quán)行為提供了法律依據(jù)。1992年在《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中明確規(guī)定，在人民法院審理專利侵權(quán)案件中，經(jīng)常發(fā)生侵權(quán)人利用宣告專利無效故意拖延訴訟，繼續(xù)實施侵權(quán)行為……專利權(quán)人提出財產(chǎn)保全申請并提供擔(dān)保的，人民法院認為必要時，可責(zé)令被告停止侵權(quán)行為或采取其他制止侵權(quán)損害繼續(xù)擴大的措施。雖然這一規(guī)定名為“財產(chǎn)保全”，但是其保全內(nèi)容卻是直接針對被告的行為。它在某種程度上可以被視作知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的雛形。

2001年6月發(fā)布新規(guī)定

修訂后的《專利法》、《商標法》、《著作權(quán)法》增加了有關(guān)“訴前臨時措施”的規(guī)定，正式確立了行為保全制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的地位。根據(jù)我國專利法“訴前臨時措施”的規(guī)定，最高法院于2001年6月　發(fā)布了《關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱“訴前停止侵權(quán)的規(guī)定”），為行為保全制度在司法實踐中的正確適用提供了有益指導(dǎo)。

2013新《民事訴訟法》

修改后民訴法的一大亮點是首次確立了行為保全制度，該法第100條規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以……責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”

三、大陸法系中的行為保全制度

《法國新民事訴訟法典》第484條至第492條是關(guān)于“臨時裁定”（Ordonnance　de　référé）的一般規(guī)定，第808至811條是關(guān)于法國大審法院（Grand　d‘Instance）臨時裁定的內(nèi)容。它規(guī)定，應(yīng)一方當事人的請求，另一方當事人到場或?qū)ζ?a href="/wiki/term-296.html" target="_blank">傳喚后，法律賦予并非受理本訴訟的法官立即采取某種必要措施的權(quán)力。“為防止即將發(fā)生的損失，或者為制止明顯非法的擾亂，大審法院院長得始終緊急規(guī)定采取保全措施，或者規(guī)定采取必需的恢復(fù)原狀措施”。但是“在所有緊急情況下，大審法院院長得緊急命令采取不會遇到嚴重爭議的任何措施”。這就是所謂“裁定命令的措施不得觸犯重大的爭端”的原則?？梢娕R時裁定程序中的法官的權(quán)力是很有限的。原則上他不得就權(quán)利存在與否作出裁決，因此有人稱之為“浮薄”的管轄權(quán)。第812條規(guī)定，大審法院院長在法律有專門規(guī)定的情況下得依申請受理。由于案情要求，不能經(jīng)對席審理而采取緊急措施時，大審法院院長得依申請作出裁定，采取任何緊急措施。

在德國法律中，行為保全的內(nèi)容內(nèi)含于假處分（einstweilige　Verfugung）中。《德國民事訴訟法》第940條規(guī)定，因避免重大損害或防止急迫的強暴行為，或因其他原因，對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)性的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實施假處分。假處分的具體內(nèi)容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令對方當事人為一定行為或禁止對方當事人為一定行為，并且原則上不因?qū)Ψ?a href="/wiki/term-301.html" target="_blank">當事人的反擔(dān)保而撤銷。在緊迫的情形下，可以不經(jīng)言辭辯論作出裁決。德國民事訴訟法關(guān)于假處分規(guī)定的一個顯著特點在與它強調(diào)假處分程序的獨立性。雖然假處分是在第八編強制執(zhí)行中規(guī)定的，但它并非執(zhí)行程序，而是簡化了的加速判決程序，其訴訟標的是要求擔(dān)保之權(quán)利，而非債權(quán)本身，假處分的請求并不中斷債權(quán)本身的訴訟時效，假處分的裁決也對本案主訴程序也沒有任何的拘束力。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs）的相關(guān)規(guī)定　TRIPs協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法部分第三節(jié)規(guī)定了有關(guān)“臨時措施”的內(nèi)容。第50條規(guī)定，為了制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生，尤其是制止包括由海關(guān)放行的進口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存被訴為侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)，司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令采取及時有效的臨時措施。該協(xié)議強調(diào)司法當局在有關(guān)利害關(guān)系人提出請求之后可以采取有關(guān)措施。當事人應(yīng)該在提出申請的時候提供證明自己是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的證據(jù)、提供侵權(quán)可能會馬上發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的證據(jù)、提供保證金、提供能夠使司法當局去認定侵權(quán)的必要信息。

四、英美法系中的行為保全制度

禁令在英國歷史上是由衡平法院發(fā)展出來的一種由法院以自由裁量給予的救濟，其目的在于彌補普通法法院所給與的法律救濟的不足。它包括中間禁令（Interlocutory　Injunction　or　Interim　Injunction）和終局禁令（Final　Injunction）。當事人通過向法庭申請中間禁令要求禁止被申請人采取某些行為從而達到在訴訟過程中維持現(xiàn)狀的目的。通常英國法官在受理有關(guān)中間禁令的申請的時候主要考察兩個方面，即①原告能否提出證據(jù)證明其有可能最終勝訴；②原告能否證明，由于得不到禁令而遭受的損失將超過被告的活動因禁令暫時所加的限制遭受的害處與不便。如果原告能夠證明以上兩點，他就能夠取得禁令。

美國法律將禁令視為一種“非常的法律救濟”，即，是一種必須嚴格依據(jù)法律才能給予當事人的救濟。《美國民事訴訟法》第65條共規(guī)定了兩種中間禁令：預(yù)備性禁令（preliminary　Injunction）和暫時禁令（temporary　Injunction）。如果審理結(jié)果證明作出中間禁令是錯誤的，被告由于禁令所遭受的損失應(yīng)當獲得補償。因此在該法第65條C款規(guī)定，除非申請人提供擔(dān)保，不得發(fā)布暫時禁令或預(yù)備性禁止令。提供的擔(dān)保金額是法院認為適當?shù)?，能夠支付對?a href="/wiki/term-301.html" target="_blank">當事人阻止或限制活動所支出的費用或遭受的損失。

五、行為保全的適用條件

修改后民訴法將財產(chǎn)保全與行為保全作捆綁式規(guī)定，給二者在適用條件、程序上雷同化的錯覺。實際上，行為保全具有如下特別的適用條件:一是有初步證據(jù)表明申請人的合法權(quán)益正在或者將要受到被申請人的侵害；雖然行為保全與財產(chǎn)保全都為防止合法權(quán)益受到難以彌補的損害，但二者關(guān)注的重心并不相同：財產(chǎn)保全解決的是判決所確定的債權(quán)將來有難以實現(xiàn)的危險，具有將 來性；而行為保全解決的是因請求權(quán)行使本身的遲延特點所產(chǎn)生的導(dǎo)致請求權(quán)缺乏實際利益的危險，具有現(xiàn)實性。例如，在勞動爭議訴訟中，原用人單位即便最終獲 得勝訴，但由于競業(yè)禁止義務(wù)人已經(jīng)將有關(guān)商業(yè)秘密泄露給新用人單位因而損失已經(jīng)難以挽回。

二是如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大；和財產(chǎn)保全相同，行為保全的采取也要求緊迫性，即如果法院不能果斷的對行為人的行為采取保全措施，則會給申請人造成更大的損害，行為保全的確認，有利于民事訴訟目的的實現(xiàn)。

三是如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如果采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。

在申請行為保全時，申請人需要提供必要的證據(jù)釋明行為保全的要件成立，由于行為保全對被申請人影響甚巨，法院在審理行為保全申請時有必要給予雙方當事人辯論或者陳述意見的機會。因此，行為保全的適用符合爭訟程序中辯論主義的一些特點。此外，行為保全的目的在于暫定法律關(guān)系狀態(tài)，防止重大危險的出現(xiàn)，因此，法院在審理時職權(quán)色彩明顯，不嚴格遵循處分權(quán)主義，其原因一是降低當事人適用行為保全制度的難度，二是此類行為保全可能涉及其他第三人（如暫時停止公司董事執(zhí)行職務(wù)保全中的其他股東、人身保護令中的子女等）或社會的利益（如環(huán)境公害事件行為保全所保護的利益明顯具有社會性等），為了保障第三人或社會利益免受侵害，法院應(yīng)當依職權(quán)決定行為保全的方法。

六、行為保全與財產(chǎn)保全的區(qū)別

行為保全與財產(chǎn)保全都屬于訴訟保全制度，都具有保障將來判決執(zhí)行的目的，都可以在訴前或訴訟中適用，而且都可以視情況要求申請人提供相應(yīng)的擔(dān)保，以限制申請人濫用權(quán)利的情況發(fā)生，如果事后發(fā)現(xiàn)申請錯誤、被申請人因保全遭受損失的，申請人都應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任，但兩者仍然存在顯然差別。

1.立法目的不同。行為保全除了具有保障判決執(zhí)行的目的外，還具有避免造成損失或損失進一步擴大的目的，而財產(chǎn)保全則主要從將來的判決能得到有效執(zhí)行的角度出發(fā)。

2.適用對象不同。行為保全適用于訴訟請求為非金錢請求的民事案件，保全對象為被申請人的行為；財產(chǎn)保全則適用于訴訟請求為金錢請求或可以轉(zhuǎn)化為金錢請求的民事案件，保全對象是被申請人的財產(chǎn)。

3.保全方式不同。財產(chǎn)保全一般是采取查封、扣押、凍結(jié)等方式，以防止當事人隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣財產(chǎn)等情況發(fā)生；行為保全則是通過責(zé)令被申請人作出一定行為或禁止作出一定行為，暫時滿足申請人的現(xiàn)有權(quán)益不受被申請人的繼續(xù)侵害。

4.執(zhí)行手段不同。財產(chǎn)保全完全可由法院主動完成，或由被申請人、第三人配合完成；而行為保全裁定的執(zhí)行有賴于被申請人的切實履行，當其拒不履行時，人民法院一般不能直接強制，只能采取替代履行或罰款、拘留等間接強制措施來促使其履行保全裁定。