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著手實(shí)行犯罪

一、概念

直接故意犯罪的行為人開(kāi)始實(shí)施其意圖實(shí)現(xiàn)的刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。

二、文章

談“著手實(shí)行犯罪”的司法認(rèn)定

著手實(shí)行犯罪是指行為人開(kāi)始實(shí)施刑法分則條文規(guī)定的某種具體犯罪構(gòu)成要件的行為。根據(jù)我國(guó)刑法理論，著手實(shí)行犯罪體現(xiàn)了主客觀的有機(jī)統(tǒng)一，具備主觀和客觀兩個(gè)基本特征，是認(rèn)定著手實(shí)行犯罪必須堅(jiān)持的原則。即主觀上，行為人實(shí)行具體犯罪的意志已經(jīng)直接支配客觀行為并通過(guò)后者開(kāi)始充分表現(xiàn)出來(lái)，而不同于在此之前預(yù)備犯罪的意志；客觀上，行為人已開(kāi)始直接實(shí)行具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，使刑法所保護(hù)的具體權(quán)益初步受到危害或面臨實(shí)際存在的威脅。但由于犯罪行為的復(fù)雜性，在司法實(shí)踐中要正確而具體認(rèn)定著手實(shí)行犯罪，還應(yīng)結(jié)合以下方法進(jìn)行具體認(rèn)定。

　　一、從犯罪行為不同類(lèi)型的特點(diǎn)上認(rèn)定

　　我國(guó)刑法理論將刑法的罪狀中的實(shí)行行為按單復(fù)標(biāo)準(zhǔn)，劃分為單一的實(shí)行行為和復(fù)合（雙重）實(shí)行行為，著手實(shí)行犯罪在這兩類(lèi)中的表現(xiàn)不同。單一實(shí)行行為又可分為典型的單一實(shí)行行為和擇一的實(shí)行行為。前者如故意殺人罪和故意傷害罪等，后者如走私、制造、運(yùn)輸、販賣(mài)毒品罪的實(shí)行行為是走私、制造、運(yùn)輸、販賣(mài)四種行為之一，又如拐賣(mài)婦女、兒童罪、組織他人偷越國(guó)（邊）境罪、侵犯商業(yè)秘密罪等。單一的實(shí)行行為，構(gòu)成犯罪的著手，是一系列密切聯(lián)系的動(dòng)作的有機(jī)結(jié)合，如用刀殺人，拔刀、逼向被害人、追趕被害人，趕上舉刀砍殺等一系列動(dòng)作，就構(gòu)成了故意殺人罪中的實(shí)行行為完整的過(guò)程，而不能說(shuō)只有砍殺動(dòng)作才是殺人罪的實(shí)行行為。而復(fù)合（雙重）實(shí)行行為在外部表現(xiàn)為前后相接，在內(nèi)部表現(xiàn)為手段和目的聯(lián)系的兩個(gè)實(shí)行行為，即手段行為和目的行為的結(jié)合構(gòu)成了其犯罪構(gòu)成完整的實(shí)行行為。如強(qiáng)奸罪和搶劫罪就是如此，一方面要有性交行為和搶奪行為，另一方面還要有暴力、脅迫等行為同屬犯罪構(gòu)成所要求的實(shí)行行為，而著手是實(shí)行行為。由于這類(lèi)罪中雙重行為的起點(diǎn)，因此，開(kāi)始實(shí)行第一行為即手段行為就是犯罪的“著手”，而犯罪既遂則有賴(lài)于目的行為的實(shí)施和成功。同樣手段行為也是包括一系列具有內(nèi)在聯(lián)系的動(dòng)作，而不是只有一個(gè)動(dòng)作。如刑法第263條規(guī)定的以暴力為手段行為的搶劫罪案中，就可以順序出現(xiàn)逼向被害人，追趕被害人、抓住被害人、毆打乃至于傷害被害人等一系列動(dòng)作，這些動(dòng)作都是暴力手段行為的內(nèi)容，行為實(shí)施其中最初的動(dòng)作即為開(kāi)始實(shí)行手段行為，就應(yīng)認(rèn)定為搶劫犯罪的著手。

　　二、從犯罪行為不同階段的區(qū)分上認(rèn)定

　　犯罪的預(yù)備和實(shí)行是犯罪發(fā)展過(guò)程中前后相繼，緊密相連而無(wú)任何中間環(huán)節(jié)的兩個(gè)階段，因而，從預(yù)備行為和實(shí)行行為的區(qū)分角度，即從預(yù)備行為內(nèi)涵外延的正確把握上來(lái)確定著手，是一個(gè)非常重要的有效方法。只要排除預(yù)備的可能性，即可成立著手實(shí)行犯罪；反之，如果肯定某一行為是為犯罪的實(shí)行和完成創(chuàng)造便利條件，為其創(chuàng)造現(xiàn)實(shí)的可能性，也就排除了著手成立的可能。然而在司法實(shí)踐中，亦有少數(shù)行為在犯罪的實(shí)行行為和預(yù)備行為的區(qū)分上有一定難度，以下作以簡(jiǎn)單的分析，主要有：

1、途中行為。

是指犯罪行為人已經(jīng)準(zhǔn)備好犯罪工具、擬訂好去某處實(shí)施某種犯罪的計(jì)劃，尚在前往犯罪地點(diǎn)途中，因犯罪分子意志以外的原因而未將犯罪活動(dòng)進(jìn)行下去。如王某與鄰村女青年張某戀愛(ài)不成便懷恨在心，決意用爆炸手段殺害張某及其家人，自制了炸藥包。某晚王某決定去數(shù)里外的張家作案，臨行前被其兄察覺(jué)，其兄勸阻，王某不聽(tīng)，執(zhí)意攜帶裝有炸藥包的書(shū)包而去。王兄急到附近的公安派出所報(bào)告，公安干警駕摩托車(chē)火速提前趕到，在距離張家10米遠(yuǎn)處將王某捕獲。

2、尾隨行為。

指在殺人、搶劫、強(qiáng)奸等犯罪案件中，被告人尾隨被害人，準(zhǔn)備尋找時(shí)機(jī)或到預(yù)定地點(diǎn)再加害，在尾隨過(guò)程中，由于犯罪分子意志以外的原因，未能開(kāi)始直接加害。如被害人胡某于1993年元月21日至23日的下午4時(shí)至7時(shí)左右，連續(xù)三天到某銀行分理處門(mén)外胡同內(nèi)，尾隨前去交款的女交款員，伺機(jī)用磚頭打傷交款員后搶錢(qián)，均因附近工地有值班人員巡邏，未敢下手。

3、守候行為。

指被告人埋伏或等候在預(yù)定地點(diǎn)準(zhǔn)備實(shí)施殺人，搶劫、搶奪或強(qiáng)奸等犯罪，但由于被害人始終沒(méi)出現(xiàn)，或出現(xiàn)時(shí)伴隨著不適于犯罪的情況，或被告人在守候期間被抓獲，被驚走等，因而未能開(kāi)始直接加害的情況。如張某計(jì)劃在本單位財(cái)會(huì)人員從銀行提取職工工資返回途中，伺機(jī)搶奪裝錢(qián)的皮包，然后駕摩托車(chē)逃走。至預(yù)定之日，張某化裝后駕摩托車(chē)至銀行附近某處守候，因見(jiàn)來(lái)往人多，不適于作案，故沒(méi)等財(cái)會(huì)人員到來(lái)，即駕車(chē)離去。

4、尋找行為。

指在故意殺人、傷害或搶劫等犯罪案件中，被告人公開(kāi)或秘密尋找被害人或其他犯罪對(duì)象，在尋找過(guò)程中被他人制止或未能找到，因而未實(shí)施殺害、傷害行為或未實(shí)施以暴力、脅迫而劫取財(cái)物的行為的情況。

　　上述四種行為都是具體案件中為犯罪實(shí)行創(chuàng)造便利條件的行為，而非實(shí)行行為本身，尚在途中的行為，根本不可能有異地犯罪的實(shí)行和完成；尾隨行為和守候行為都是為了接近犯罪對(duì)象并選擇有利于犯罪開(kāi)始實(shí)行的時(shí)間、地點(diǎn)和其他情況；尋找被害人的行為，不論是公然還是秘密，都是為了發(fā)現(xiàn)和接近犯罪對(duì)象，是在為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造便利條件，只有找到了犯罪對(duì)象，犯罪行為人才可能開(kāi)始實(shí)行殺害、傷害和搶劫等犯罪的實(shí)行行為。這些行為完全符合犯罪預(yù)備行為的本質(zhì)和表現(xiàn)形式，不符合著手實(shí)行犯罪行為的要求，應(yīng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備。

　　三、從犯罪構(gòu)成的其他客觀要件上認(rèn)定

　　這里講的其他客觀要件主要包括犯罪的危害結(jié)果、時(shí)間、地點(diǎn)，這些因素可以影響到犯罪著手的認(rèn)定，因而應(yīng)該加以認(rèn)真考慮。

　　首先，可以根據(jù)行為是否可以直接引起危害結(jié)果來(lái)認(rèn)定。著手行為常常對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生具有原因力，在著手的情況下，行為已經(jīng)具有造成客體損害的現(xiàn)實(shí)可能性，如果讓其無(wú)阻礙地發(fā)展下去，必然引起危害結(jié)果的發(fā)生。而預(yù)備行為是為侵害客體創(chuàng)造方便條件，行為本身不可能引起結(jié)果的發(fā)生。如在投毒殺人案件中，行為人將毒藥一投就是著手，投下毒藥就是實(shí)行行為。行為雖然沒(méi)有直接地接觸到犯罪對(duì)象，但只要這種行為一實(shí)施，就可以導(dǎo)致被害人死亡，其投毒行為為對(duì)結(jié)果的發(fā)生就具有原因力，故應(yīng)認(rèn)定為著手實(shí)行犯罪。但在此種情況下，一些時(shí)候還應(yīng)考慮行為人主觀故意的內(nèi)容加以認(rèn)定。

　　其次，可以作案的時(shí)間、地點(diǎn)作為認(rèn)定著手實(shí)行犯罪的參照物。同一種犯罪，由于作案的時(shí)間不同，判斷犯罪著手時(shí)應(yīng)加以相應(yīng)的區(qū)別。如同樣是盜竊商店的財(cái)物，如果行為人在商店?duì)I業(yè)時(shí)步入商店尋機(jī)行竊，屬于盜竊的預(yù)備，如果行為人在晚上商店停止?fàn)I業(yè)后行竊，則只要行為做出開(kāi)始破壞商店店鎖或窗戶(hù)的行為就可以認(rèn)定為是盜竊的著手。對(duì)同一種犯罪，由于作案的地點(diǎn)不同，判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)也不同。

　　如同樣是夜晚盜竊某工廠的財(cái)物，如果從該廠的外面進(jìn)入廠內(nèi)，只要翻越圍墻，就可認(rèn)定是盜竊的著手，如果是白天借找人之由，進(jìn)入工廠內(nèi)隱藏起來(lái)，準(zhǔn)備夜間行竊，則應(yīng)認(rèn)定是盜竊的預(yù)備行為。但在此種情況下，還應(yīng)借助行為人行為的性質(zhì)來(lái)衡量，不能過(guò)分夸大其作用。另外，在某些情況下，可以考察犯罪工具的性質(zhì)和使用情況，會(huì)有助于某些犯罪案件著手實(shí)行行為的判定。如在故意殺人或故意傷害案件中，犯罪行為人埋伏等待被害人，被害人出現(xiàn)在幾十米以外且尚未察覺(jué)犯罪行為人的情況下，如果犯罪工具是可遠(yuǎn)距離殺傷的槍支類(lèi)，則從犯罪行為人原地舉槍瞄準(zhǔn)起就是殺害或者傷害行為的著手實(shí)行，但如果犯罪工具是不能遠(yuǎn)距離殺傷的刀棒類(lèi)兇器，則犯罪行為人在埋伏處舉起兇器預(yù)備出擊的行為就是預(yù)備行為。

四、從犯意內(nèi)容的確定狀態(tài)認(rèn)定

　　著手行為在主觀上以直接實(shí)施犯罪為目的，其犯罪故意已經(jīng)得到了充分的表現(xiàn)，即行為人的犯罪故意的內(nèi)容已經(jīng)達(dá)到了確定的狀態(tài)，如行為人侵入住宅的行為，其入室后走動(dòng)的行為，并不能完全地表明是盜竊罪著手，如果目的是非法侵入他人住宅，則一入室就是既遂，不存在預(yù)備和未遂，如果目的是盜竊，非法入室就是著手實(shí)行犯罪，如果入室為了詐騙、強(qiáng)奸、殺人或傷害，則入室僅是表現(xiàn)為實(shí)施這些犯罪的預(yù)備行為。同樣道理，對(duì)于故意殺人罪，如果僅是買(mǎi)刀、磨刀、既可以說(shuō)是殺人，又可以說(shuō)是生活需要，或恐嚇，還不能完全確定實(shí)行行為有殺人的意思，如果揮刀開(kāi)始砍人時(shí)，則可認(rèn)定其有殺人的故意，則是故意殺人的著手。