人人看人人拍国产精品,久久婷午夜福利,香蕉视观看在线a,国精产品九九国精产品

犯罪地

一、概念

犯罪地包括犯罪行為地和犯罪結(jié)果地

犯罪行為地即犯罪預(yù)備，準(zhǔn)備的地方和實(shí)施具體不法侵害的地方。

二、網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪行為地與結(jié)果地

　　網(wǎng)絡(luò)犯罪是指危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的機(jī)密性、完整性和可用性以及對(duì)這些系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)進(jìn)行濫用的行為[②].網(wǎng)絡(luò)犯罪隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異的發(fā)展和擴(kuò)張到社會(huì)生活的各個(gè)角落正肆意蔓延，給社會(huì)造成了巨大的損失[③].世界各國(guó)均力圖對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，但是網(wǎng)絡(luò)空間作為“第五空間”，網(wǎng)絡(luò)犯罪以其在獨(dú)特的“虛無空間”中的犯罪區(qū)別于傳統(tǒng)的具有穩(wěn)定物理空間范圍的犯罪類型，是一種新型的犯罪類型；各國(guó)刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法和司法又不統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，尤其是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪如何行使刑事管轄權(quán)缺乏明確的立法和司法協(xié)調(diào)機(jī)制，造成了對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊“力不從心”。而網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪行為地與結(jié)果地的確認(rèn)是網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)確認(rèn)的核心標(biāo)準(zhǔn)，圍繞著“網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)”問題，世界各國(guó)對(duì)此進(jìn)行著不懈地理論探討和立法、司法實(shí)踐，力圖找到一條有效地預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪這種“跨國(guó)界”的犯罪[④].本文認(rèn)為可以在通過變通解釋現(xiàn)有的犯罪行為地與結(jié)果地理論和法律制度，適應(yīng)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要。本文以單獨(dú)制定中國(guó)網(wǎng)絡(luò)刑法為宗旨，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪行為地與結(jié)果地理論和法律制度。

三、網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征

　　網(wǎng)絡(luò)刑事案件和互聯(lián)網(wǎng)有著密切的聯(lián)系。互聯(lián)網(wǎng)是由網(wǎng)址和密碼組合成的虛擬的但是客觀存在的世界[⑤]，一個(gè)建立在現(xiàn)代計(jì)算機(jī)技術(shù)基礎(chǔ)上的成千上萬相互協(xié)作的網(wǎng)絡(luò)以及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息結(jié)合而成的集合體[⑥]，它是由計(jì)算機(jī)語言符號(hào)“0”和“1”編寫所形成的計(jì)算機(jī)數(shù)字技術(shù)和現(xiàn)代通訊技術(shù)的產(chǎn)物，同時(shí)，它不僅是一個(gè)有形的用各種纜線連接的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，而且是作為一個(gè)當(dāng)今世界上規(guī)模最大、覆蓋面最廣、資源最豐富、使用最為迅捷的網(wǎng)絡(luò)信息庫[⑦].從表現(xiàn)形式上看，互聯(lián)網(wǎng)不僅是一張網(wǎng)絡(luò)，還包括網(wǎng)上的信息。從功能上講，互聯(lián)網(wǎng)是由電話系統(tǒng)、郵政服務(wù)、新聞媒體、購物中心、信息集散地、音像傳播系統(tǒng)等功能結(jié)合而成的一個(gè)整體。互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用客戶服務(wù)器（Client/Server）技術(shù)以及傳輸控制協(xié)議和Internet協(xié)議（TCP/IP）將全球原本獨(dú)立的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)連為一體，形成一個(gè)虛擬的無國(guó)界的“地球村落”。

　　和網(wǎng)絡(luò)犯罪密切相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)空間特征主要是[⑧]：

　?。?）客觀性。

網(wǎng)絡(luò)空間的客觀性不是指構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)外部條件的計(jì)算機(jī)終端和纜線等硬件設(shè)備、計(jì)算機(jī)程序的客觀存在性，而是指由這些外部條件支持著的獨(dú)立的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀存在性和可感知性。網(wǎng)絡(luò)空間是不可視和觸摸的，可視的只是具體計(jì)算機(jī)信息在屏幕上的顯示，但不能因此否認(rèn)它的存在，它和地理空間（或稱作“物理空間”）一樣可以被感知。在網(wǎng)上的行為一樣可以對(duì)客觀的外在世界產(chǎn)生深刻影響。正因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的這種客觀性在信息時(shí)代深刻影響著人們的生活，所以世界各國(guó)正力圖通過民事、經(jīng)濟(jì)、行政、刑事等包括法律在內(nèi)的綜合制度加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)行為的管理和控制。

　?。?）全球性。

網(wǎng)絡(luò)的全球性是指行為人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為在網(wǎng)絡(luò)空間中轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)信號(hào)形式可以在瞬間抽象地“越過國(guó)界”，出現(xiàn)在世界上有網(wǎng)絡(luò)連接的其他國(guó)家，它是網(wǎng)絡(luò)空間最重要的特點(diǎn)，也是據(jù)以產(chǎn)生大量跨國(guó)管轄問題的基礎(chǔ)。目前世界上幾乎沒有一個(gè)國(guó)家不使用網(wǎng)絡(luò)，只是在普及的程度上存在天壤之別。網(wǎng)絡(luò)使全球一百多個(gè)國(guó)家的用戶緊密地聯(lián)系在一起，形成了密不可分的“地球村”，在這個(gè)村里，沒有物理空間上的有形界線，包括國(guó)界和任何地區(qū)界線，彼此之間可以無界線的交流信息，互聯(lián)網(wǎng)用戶可以自由地互相訪問、交流、共享信息，開展跨國(guó)商業(yè)、文化等活動(dòng)。因此網(wǎng)絡(luò)空間的一體化的自由狀態(tài)是計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)并全球化的結(jié)果。今后隨著加入互聯(lián)網(wǎng)的地區(qū)和用戶的增多，網(wǎng)絡(luò)空間也將繼續(xù)在全球范圍內(nèi)不斷擴(kuò)張和膨脹，直至每個(gè)用戶都能足不出戶，人不離國(guó)，和世界各國(guó)人們隨意溝通。

　?。?）管理的非中心化。

網(wǎng)絡(luò)空間中沒有最集中的管理，互聯(lián)網(wǎng)上的每一臺(tái)計(jì)算機(jī)都可以作為其他計(jì)算機(jī)的服務(wù)器（server）。這種對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的管理的非中心化傾向是由互聯(lián)網(wǎng)核心技術(shù)本身決定的，因此，在網(wǎng)絡(luò)空間里沒有中心，沒有集權(quán)，所有機(jī)器都是平等的信息交流平臺(tái)。目前，尚沒有任何一個(gè)國(guó)家能徹底地控制和有效地管理互聯(lián)網(wǎng)，由此產(chǎn)生了包括網(wǎng)絡(luò)空間中嚴(yán)重的刑事管轄權(quán)沖突在內(nèi)的許多法律、政治、文化、教育等問題。

　?。?）交互性和實(shí)時(shí)性。

網(wǎng)絡(luò)空間中，只要行為人實(shí)施了計(jì)算機(jī)操作命令，這些網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)信息就會(huì)即刻在網(wǎng)絡(luò)中迅速傳播開來，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)上的行為又是互動(dòng)的，通過網(wǎng)絡(luò)，用戶可以自主地發(fā)出信息、接受信息、回復(fù)信息。

正由于網(wǎng)絡(luò)的這些特征決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪行為經(jīng)常地突破國(guó)界，跨越不同法域，形式上符合一國(guó)的犯罪構(gòu)成要件從而具有刑事責(zé)任可追究性和刑罰可罰性。網(wǎng)絡(luò)行為的跨國(guó)犯罪性又導(dǎo)致了各國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中行為人實(shí)施的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為如何行使刑事管轄權(quán)發(fā)生嚴(yán)重沖突。

四、網(wǎng)絡(luò)犯罪給傳統(tǒng)的犯罪行為地與結(jié)果地理論產(chǎn)生的沖擊

　　網(wǎng)絡(luò)是在現(xiàn)代社會(huì)中和領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空、擬制領(lǐng)土并列的第五空間，網(wǎng)絡(luò)行為者可以隨意的、有目的的或者在“過失”[⑨]情況下，實(shí)施對(duì)本國(guó)或者他國(guó)的網(wǎng)絡(luò)資源的合法用戶的權(quán)益的“嚴(yán)重違法行為”[⑩]，對(duì)于這種“跨國(guó)界”的“抽象越境”[11]行為，如何認(rèn)定其法律性質(zhì)，對(duì)傳統(tǒng)的犯罪地理論-犯罪行為地與犯罪結(jié)果地理論和法律制度產(chǎn)生了嚴(yán)重的沖擊。

　　在網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)確認(rèn)中，如何正確確定犯罪地，是一個(gè)爭(zhēng)議激烈的問題。傳統(tǒng)的刑事管轄理論通常認(rèn)為，與當(dāng)事人有關(guān)的任何因素如果能夠成為法院行使刑事管轄權(quán)的根據(jù)，必須具備兩個(gè)條件[12]：一是該因素自身有時(shí)間和空間上的相對(duì)穩(wěn)定性，至少是可以確定的；二是該因素與管轄區(qū)域之間存在著一定的關(guān)聯(lián)度。所以事實(shí)上，上述問題的法律根源在于如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)行為是否符合行為對(duì)象國(guó)家的刑事管轄法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)行為是否納入一國(guó)的刑法調(diào)整范圍，而行為納入一國(guó)刑法調(diào)整范圍的連接點(diǎn)在于一國(guó)刑法如何認(rèn)定行為的發(fā)生地與結(jié)果地是否發(fā)生納入該國(guó)刑法的調(diào)整范圍，例如根據(jù)我國(guó)刑法第十二條：“犯罪行為或者犯罪結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。”因此確認(rèn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)行為的刑事管轄權(quán)問題就轉(zhuǎn)化成最初如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪行為地與犯罪結(jié)果地的法律問題。

　　根據(jù)網(wǎng)絡(luò)數(shù)字傳輸規(guī)則，一個(gè)完整的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為可以分解如下：第一，具體犯罪人通過終端設(shè)備在某一特定時(shí)空條件下進(jìn)行聯(lián)網(wǎng)、訪問、遠(yuǎn)程控制或下載、上傳、設(shè)置超鏈接、設(shè)置URL（統(tǒng)一資源定位器）、轉(zhuǎn)發(fā)等行為；第二、犯罪人的操作指令以及犯罪指向的目標(biāo)內(nèi)容以數(shù)據(jù)流的形式在終端設(shè)備、IAP（Internet接入提供商，即Internet Access Provider）服務(wù)器、節(jié)點(diǎn)計(jì)算機(jī)設(shè)備、ICP（Internet內(nèi)容服務(wù)提供商，即Internet Content Provider）服務(wù)器及其他網(wǎng)絡(luò)設(shè)備（纜線、MODEM、網(wǎng)卡、中繼器等）之間進(jìn)行傳播；第三、指令及數(shù)據(jù)流到達(dá)目的服務(wù)器，完成相應(yīng)操作（復(fù)制或存儲(chǔ)等）。在網(wǎng)絡(luò)行為者實(shí)施這一系列的行為的時(shí)候，就會(huì)在事實(shí)上跨越若干個(gè)國(guó)家的“國(guó)界”，在形式上符合若干個(gè)國(guó)家的刑法規(guī)定所認(rèn)定的犯罪行為，造成“刑事法律沖突”[13]，是否這一系列行為都是犯罪行為，網(wǎng)絡(luò)信號(hào)經(jīng)過的國(guó)家的刑事法律都擁有管轄權(quán)或者只有其中的某些國(guó)家擁有管轄權(quán)，現(xiàn)有的各國(guó)刑法沒有明確的規(guī)定，如果承認(rèn)這些國(guó)家都有刑事管轄權(quán)，就使得各國(guó)的法律的刑事管轄權(quán)產(chǎn)生了沖突。

　　涉及到該法律問題的最著名的案件是：幾名前聯(lián)邦德國(guó)的學(xué)生通過國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入美國(guó)國(guó)防部為克格勃竊取軍事機(jī)密一案。這幾名學(xué)生從西德登錄到日本，然后再從日本登錄到美國(guó)的一所大學(xué)，再從這所大學(xué)登錄到美國(guó)國(guó)防部的軍用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并進(jìn)而竊取軍事秘密。在本案中，如果所有的過境國(guó)都是犯罪行為地或者是結(jié)果地，即從聯(lián)邦德國(guó)登陸電腦，發(fā)送網(wǎng)絡(luò)信號(hào)-網(wǎng)絡(luò)信號(hào)途徑西德、日本和美國(guó)一所大學(xué)-登陸并通過計(jì)算機(jī)程序和網(wǎng)絡(luò)信號(hào)攻擊美國(guó)國(guó)防部網(wǎng)站，這一系列行為是否都是犯罪行為，如果都具有刑事違法性，就必然會(huì)造成各國(guó)對(duì)該網(wǎng)絡(luò)行為都行使刑事管轄權(quán)，產(chǎn)生激烈的網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)沖突。

五、網(wǎng)絡(luò)犯罪行為地與結(jié)果地的確認(rèn)依據(jù)

　?。ㄒ唬┪覈?guó)刑法中傳統(tǒng)犯罪地及確定犯罪地的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

　　刑法理論中的犯罪地（locus commissi delicti）問題刑法學(xué)討論的重要問題之一[14].在如何認(rèn)定犯罪地問題上，到目前為止有三種學(xué)說：

　　1.以犯罪行為實(shí)施地為犯罪地的“行為地原則”。這種學(xué)說亦稱主觀說，是將犯罪的本質(zhì)視為行為人反抗意志（主觀惡性）的表現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)刑法的一般預(yù)防功能的主觀的犯罪概念在犯罪地問題上的反映。因?yàn)?a href="/wiki/term-4847.html" target="_blank">行為人的主觀惡性是通過犯罪行為，而不是犯罪結(jié)果表現(xiàn)出來的，因此應(yīng)該以犯罪行為地為決定犯罪地的標(biāo)準(zhǔn)。

　　2.根據(jù)犯罪結(jié)果的發(fā)生地來決定犯罪地的“結(jié)果地原則”。這種學(xué)說的理論基礎(chǔ)是將犯罪的本質(zhì)歸結(jié)于犯罪的客觀危害，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮刑法保護(hù)作用的客觀的犯罪概念。由于只有犯罪結(jié)果才是刑法所保護(hù)利益實(shí)際遭受侵害的標(biāo)志，因此這種學(xué)說將犯罪結(jié)果的發(fā)生地視為犯罪的發(fā)生地。

　　3.將犯罪的行為和結(jié)果發(fā)生均視為犯罪地的“折衷原則”或“擇一原則”（亦稱“擴(kuò)張的行為地原則”）。由于無論將犯罪的主觀惡性或?qū)?a href="/wiki/term-4706.html" target="_blank">法益的危害性絕對(duì)化，都具有不可避免的片面性，采取主觀惡性與客觀危害兼容的犯罪概念，強(qiáng)調(diào)刑法的一般預(yù)防功能與保護(hù)功能并重，是世界各國(guó)刑事立法的主流，故當(dāng)今世界各國(guó)的立法例或司法實(shí)踐多采用這最后一種學(xué)說。

　　我國(guó)刑法采用第三種理論進(jìn)行立法，即《中華人民共和國(guó)刑法》第六條第三款：“犯罪的行為或結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。”  按照該規(guī)定，下列情形可以視為發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)：（1）犯罪行為和犯罪結(jié)果全部都發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)；（2）只是犯罪行為發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)；（3）只是犯罪結(jié)果發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)。我國(guó)刑法中的“犯罪行為”從行為形態(tài)看，包括犯罪預(yù)備、中止、未遂、既遂行為；從行為的實(shí)施階段看，包括全部的犯罪發(fā)展階段都在我國(guó)境內(nèi)實(shí)施的犯罪行為，也包括那些“部分”在中國(guó)境內(nèi)實(shí)施的行為，也包括從我國(guó)境內(nèi)開始實(shí)施的、在國(guó)外實(shí)施終了的犯罪行為，還包括自國(guó)外開始實(shí)施、在我國(guó)境內(nèi)實(shí)施終了的犯罪行為。“就行為的實(shí)施方式而言，要注意以不作為犯罪在犯罪地問題上的特殊性。因?yàn)?，?duì)以不作為方式實(shí)施的犯罪行為來說，犯罪行為的實(shí)施地應(yīng)是行為人法定義務(wù)的履行地，與行為人在應(yīng)履行法定義務(wù)時(shí)身在何處無關(guān)。如一個(gè)外國(guó)人認(rèn)為了逃避在我國(guó)納稅，在納稅期限截止時(shí)，雖然他已身在國(guó)外，但其犯罪行為仍應(yīng)視為是發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)。[15]”就我國(guó)刑法中“犯罪結(jié)果”的認(rèn)定在我國(guó)刑法學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪結(jié)果，就是犯罪行為已經(jīng)造成的損害結(jié)果或者具體的物質(zhì)性結(jié)果；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪結(jié)果是對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的所造成的損害[16].按第一種觀點(diǎn)，犯罪結(jié)果是自然意義上的結(jié)果，只存在于結(jié)果加重犯或結(jié)果犯的完成形態(tài)之中。按第二種觀點(diǎn)理解的犯罪結(jié)果，是犯罪行為法律意義上的結(jié)果，由于沒有侵害刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的行為就不是犯罪行為，因而任何犯罪，包括犯罪的預(yù)備、未遂、中止等未完成形態(tài)，都必須具有這種結(jié)果。本文認(rèn)為，就網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪而言，《刑法》第6 條第三款中的“結(jié)果”包括 “具體的物質(zhì)結(jié)果”，如網(wǎng)絡(luò)信息泄密；還包含未完成的犯罪行為可能實(shí)現(xiàn)的結(jié)果和危險(xiǎn)犯所造成的危險(xiǎn)狀態(tài)，如潛伏中的電腦病毒所隱藏著的對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全運(yùn)行、信息保密、數(shù)據(jù)完整性的損害。

　　（二）網(wǎng)絡(luò)空間中網(wǎng)絡(luò)行為的刑事違法性的判斷

　　網(wǎng)絡(luò)行為的刑事違法性的判斷是指何種網(wǎng)絡(luò)行為應(yīng)該納入刑法的調(diào)整范圍，即哪些網(wǎng)絡(luò)行為是犯罪行為。如前所述的，網(wǎng)絡(luò)行為是一系列連續(xù)性的行為-網(wǎng)絡(luò)子行為組合而成的聯(lián)合行為，要完成網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，任何一個(gè)子行為都不可缺少。那么是否這一系列的行為都具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性進(jìn)而具有刑事違法性呢？答案是否定的。

　　犯罪行為有預(yù)備、中止、未遂、既遂四種形態(tài)，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為同樣有這四種形態(tài)，但是刑法不能因此追究所有這四種形態(tài)的行為。依據(jù)我國(guó)傳統(tǒng)的刑法理論的法律制度，在故意犯罪中，存在犯罪預(yù)備、未遂、中止形態(tài)，同時(shí)把這三種形態(tài)納入刑法的調(diào)整范圍賦予其刑事違法性加以追究刑事責(zé)任。但是對(duì)預(yù)備行為不加以嚴(yán)格區(qū)分-有些行為開始是不存在犯罪動(dòng)機(jī)的，如甲看到單位乙很有錢，甲曾經(jīng)說要去“盜竊”乙，于是有一天乙的工作人員丙在看到甲到市場(chǎng)上買了一些鐵錘、電鉆等工具后就到派出所報(bào)案稱甲要盜竊乙財(cái)產(chǎn)，派出所就以甲買工具行為認(rèn)定為盜竊準(zhǔn)備工具的犯罪預(yù)備行為拘留了甲，而事實(shí)上甲購買工具后并沒有實(shí)施對(duì)乙的盜竊的一系列行為，其購買工具行為存在多種可能：或者家用裝修房屋，或者贈(zèng)與他人，或者用于盜竊，在此種情況下就很難認(rèn)定甲的行為是否具有刑事違法性。因此對(duì)預(yù)備行為一律予以刑事法律化，本身就是不科學(xué)的。意大利著名刑法學(xué)者貝卡利亞認(rèn)為：法律不懲罰意向[17].也就是說貝卡利亞認(rèn)為“著手實(shí)施犯罪以前的行為不具有可罰性”[18].國(guó)外一些國(guó)家也從立法上限制把預(yù)備行為刑法化，如《匈牙利刑法典》第19條就規(guī)定：“凡意圖犯罪而與犯罪構(gòu)成無關(guān)行為者，如供給工具，或者使工具便于犯罪行為或者招引他人實(shí)施犯罪行為，而自己表示為此目的予以幫助或者由于他人的勸說而加以擔(dān)任或者作成關(guān)于共同實(shí)施犯罪之約定，應(yīng)按預(yù)備犯罪處罰之，但以法律有處罰預(yù)備行為特別規(guī)定者為限。”。我國(guó)在修改刑法時(shí)仍然保留了1979年刑法中的預(yù)備行為犯罪化的規(guī)定，即1997新刑法第22條。保留這種理論和法律制度引起了很大的爭(zhēng)議，因?yàn)槠浯嬖谥簧俚谋锥薣19]：（一）從主客觀相統(tǒng)一上看，預(yù)備犯大多社會(huì)危害性相當(dāng)輕微。因而在我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)大多數(shù)犯罪的預(yù)備犯是不予刑事處罰的，但是現(xiàn)行刑法僅規(guī)定了處罰預(yù)備犯的一般原則，這就一方面使上述司法實(shí)踐的正確做法依法無據(jù)，甚至違法，另一方面又使法律的規(guī)定不能切實(shí)貫徹而有損法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。從而造成了立法過剩與虛置，導(dǎo)致法律資源的浪費(fèi)；需要通過刑法總則關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定作為預(yù)備犯處罰的，主要是故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪等極少數(shù)犯罪[20]；（二）在舉動(dòng)犯罪的場(chǎng)合下，不存在未遂的情況：（三）對(duì)一切故意犯罪的預(yù)備行為、未遂行為都加以犯罪化，在實(shí)踐中是行不通的。“由于公安機(jī)關(guān)的辦案經(jīng)費(fèi)和警力嚴(yán)重不足，公安機(jī)關(guān)對(duì)既遂的大案要案的偵查常常疲于奔命，面臨巨大的壓力，在這種情況下，盡管法律作了規(guī)定，但是在實(shí)踐中真正予以刑事處罰的仍然是少數(shù)（極少數(shù)）嚴(yán)重罪行的預(yù)備行為和未遂行為”；（四）將導(dǎo)致犯罪范圍寬泛化，刑法觸角延伸過長(zhǎng)，刑罰權(quán)任意擴(kuò)張；（五）導(dǎo)致監(jiān)獄人滿為患，不符合人道主義，使得監(jiān)獄陷入管理困境，給社會(huì)帶來沉重負(fù)擔(dān)，制約社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；（六）對(duì)危害不大的預(yù)備行為、未遂行為都一律加以犯罪化，會(huì)折斷行為人回歸社會(huì)所架設(shè)的“黃金橋”，和國(guó)家的預(yù)防犯罪的刑事政策相悖；（七）必然導(dǎo)致人們過于迷信刑罰在抗制犯罪中的作用，從而輕視并削弱其它法律手段和社會(huì)措施在抗制犯罪中的作用。

　　上述對(duì)預(yù)備行為、未遂行為一律規(guī)定為犯罪的弊端分析是很中肯的，尤其是對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生的預(yù)備行為和未遂行為是否應(yīng)該一律賦予犯罪化具有重要的意義。本文認(rèn)為，要追究網(wǎng)絡(luò)行為的犯罪后的刑事責(zé)任，必須是行為實(shí)施的某一形態(tài)的行為實(shí)質(zhì)侵害了一國(guó)刑法所保護(hù)的法益時(shí)才能夠把該行為納入該國(guó)刑法的調(diào)整范圍，如前舉例子：幾名前聯(lián)邦德國(guó)的學(xué)生通過國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入美國(guó)國(guó)防部為克格勃竊取軍事機(jī)密一案。這幾名學(xué)生從西德登錄到日本，然后再從日本登錄到美國(guó)的一所大學(xué)，再從這所大學(xué)登錄到美國(guó)國(guó)防部的軍用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并進(jìn)而竊取軍事秘密。這幾名學(xué)生的行為可以分解成若干連續(xù)的行為：預(yù)謀階段-從西德到日本再到美國(guó)的一所大學(xué)-為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件的行為；實(shí)施階段-從美國(guó)的大學(xué)進(jìn)入美國(guó)國(guó)防部的那一個(gè)侵入計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的行為才是實(shí)質(zhì)的“網(wǎng)絡(luò)犯罪”行為。預(yù)備階段的行為除了目的外和普通的網(wǎng)絡(luò)行為并沒有什么區(qū)別，也就是說這些行為是純粹的手段行為，對(duì)于這種手段行為是否要追究其法律責(zé)任，應(yīng)該以一國(guó)刑法所保護(hù)的法益最終受到侵害為前提，因?yàn)檫@些行為經(jīng)過的國(guó)家并不是唯一的行為“路徑”，具有選擇性，可以選擇其他國(guó)家的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)道進(jìn)入美國(guó)國(guó)防部，不存在實(shí)質(zhì)意義上的法律威脅：沒有在“路徑國(guó)”散發(fā)病毒，沒有破壞這些國(guó)家的網(wǎng)絡(luò)信息也沒有影響網(wǎng)絡(luò)的安全運(yùn)行。事實(shí)上，就算是在物理空間里，也存在這樣的過國(guó)境但是不違法該過境國(guó)刑法的法律現(xiàn)象，如某些國(guó)家規(guī)定了安樂死是合法的行為（A國(guó)），有些國(guó)家卻規(guī)定為非法行為（B國(guó)），我們不能把那些試圖中轉(zhuǎn)B國(guó)到A國(guó)的行為視為非法行為，適用B國(guó)的刑法。再例如：甲乙兩人是同一國(guó)籍的人，但甲現(xiàn)在A國(guó)，乙在B國(guó)，甲為了謀殺乙，只身不帶作案工具轉(zhuǎn)道C、D、E國(guó)到達(dá)B國(guó)，如果轉(zhuǎn)道國(guó)事前不知道甲的中轉(zhuǎn)該國(guó)的目的，就不可能對(duì)甲的過境行為追究刑事責(zé)任的，事實(shí)上甲的過境行為也沒有給過境國(guó)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的違法性-既沒有在該國(guó)進(jìn)行準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，也沒有實(shí)施對(duì)該國(guó)刑法所保護(hù)的法益進(jìn)行侵害的行為。如果只是憑借中轉(zhuǎn)該國(guó)就確認(rèn)甲的行為違反刑事法律顯然有些牽強(qiáng)和沒有實(shí)質(zhì)的法律意義-刑事違法性。本文認(rèn)為，在故意的網(wǎng)絡(luò)犯罪類型中，著手行為應(yīng)該是行為人找到了最終的目的網(wǎng)絡(luò)或者網(wǎng)站后開始運(yùn)行計(jì)算機(jī)程序命令攻擊行為對(duì)象的那一瞬間才是著手行為，此前的行為都不是著手行為，除了危害國(guó)家安全犯罪和故意殺人罪-例如電腦病毒侵入醫(yī)院嬰兒暖房電腦，指令電腦錯(cuò)誤操作空調(diào)或者氧氣設(shè)備，致使暖房氣溫過高或者氧氣減少，造成嬰兒不適應(yīng)而死亡，除此之外，都只是具有輕微的社會(huì)危害性，尚不能引起刑法對(duì)該預(yù)備行為的調(diào)整。又根據(jù)我國(guó)刑法第22條的規(guī)定：為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對(duì)于犯罪預(yù)備，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除刑罰。因此本文認(rèn)為為了減少網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)的沖突，應(yīng)該確認(rèn)這些行為經(jīng)過的國(guó)家不具有刑事管轄權(quán)，只以行為最終要抵達(dá)的目的地來確認(rèn)該行為的行為地或者結(jié)果地，只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)行為給“路徑”國(guó)的網(wǎng)絡(luò)造成了實(shí)質(zhì)的侵害時(shí)才擁有合法的刑事管轄權(quán)，這就要求各國(guó)對(duì)現(xiàn)行的刑法所規(guī)定的行為地和結(jié)果地確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行變通的解釋。

　?。ㄈ┚W(wǎng)絡(luò)行為的類型及其法律價(jià)值

　　網(wǎng)絡(luò)行為包括如下三種類型：積極的接觸網(wǎng)絡(luò)行為、消極的接觸網(wǎng)絡(luò)行為、互動(dòng)的（或者稱雙向性）接觸網(wǎng)絡(luò)行為[21].

　　積極的接觸網(wǎng)絡(luò)行為是指網(wǎng)絡(luò)行為人有目的的把某些信息發(fā)送到特定或不特定的網(wǎng)址的行為，如攻擊網(wǎng)絡(luò)保密系統(tǒng)、破壞網(wǎng)絡(luò)信息、發(fā)送網(wǎng)絡(luò)病毒等行為。積極的接觸網(wǎng)絡(luò)行為具有目的性、攻擊性、希望性、直接性、行為對(duì)象特定性。消極的接觸網(wǎng)絡(luò)行為是指將某些信息上傳到特定或不特定的網(wǎng)址任由他人瀏覽、讀取、復(fù)制、下載，并不針對(duì)特定的網(wǎng)絡(luò)瀏覽對(duì)象，如發(fā)布誹謗信息到公共論壇上由他人瀏覽、讀取、復(fù)制、下載。消極的接觸網(wǎng)絡(luò)行為不具有明確的目的性、攻擊性，具有放任性、目標(biāo)對(duì)象不特定性?；?dòng)的（或者稱雙向性）接觸網(wǎng)絡(luò)行為是指網(wǎng)絡(luò)行為人有目的地在特定或不特定的網(wǎng)址上傳特定的信息，希望信息接受者明確回應(yīng)的行為。例如有些行為人有目的地把某些色情信息或者商業(yè)信息發(fā)送到特定或者不特定的網(wǎng)址，希望信息接受者能夠積極回應(yīng)行為人進(jìn)行雙向的信息交流。對(duì)于三種行為，我們認(rèn)為從行為人的行為目的處罰，只要這些行為旨在引起法律所保護(hù)的法益受到侵害就符合犯罪主客觀要件，就構(gòu)成犯罪。

　　互動(dòng)的（或者稱雙向性）接觸網(wǎng)絡(luò)行為具有重要的刑法價(jià)值[22]，體現(xiàn)在其對(duì)確定某一法律管轄區(qū)域以外的網(wǎng)站具有管轄權(quán)。美國(guó)目前已經(jīng)出現(xiàn)這樣的判例：對(duì)于非互動(dòng)性網(wǎng)站沒有管轄權(quán)。美國(guó)賓夕法尼亞州法院在Zippo Mfg.Co.v. Zippo Dot Com Inc. 952  F. Supp.1119，1124（WF PA，1997）一案中將網(wǎng)站費(fèi)為如下三類：（1）單純非互動(dòng)式的網(wǎng)站，只提供資訊，不具備與網(wǎng)友互動(dòng)的功能；（2）明顯地在網(wǎng)絡(luò)上從事交易的網(wǎng)站，允許使用者在該網(wǎng)站上定契約、傳檔案或者下訂單；（3）“中間地帶的網(wǎng)站”，讓使用者得以與該網(wǎng)站的主電腦交換資料。在此基礎(chǔ)上，美國(guó)第五巡回上訴法院認(rèn)為，：各州法院對(duì)處于本區(qū)域外的非互動(dòng)式的網(wǎng)站沒有管轄權(quán)，而對(duì)于具有實(shí)質(zhì)互動(dòng)式接觸的網(wǎng)站具有刑事管轄權(quán)。

　　三種網(wǎng)絡(luò)行為類型表明網(wǎng)絡(luò)行為從目的角區(qū)分，可分為有目的的、主動(dòng)性的行為和被動(dòng)性的行為，雖然網(wǎng)絡(luò)行為人的行為目的地難以從客觀的網(wǎng)絡(luò)越境行為中簡(jiǎn)單地看出來，但是從網(wǎng)絡(luò)行為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)行為時(shí)經(jīng)過的“路徑”，通過網(wǎng)絡(luò)過濾和跟蹤技術(shù)，完全可以判斷出網(wǎng)絡(luò)行為的所有“路徑國(guó)”，通過分析行為經(jīng)過的“路徑國(guó)”，結(jié)合行為自身的身份以及已經(jīng)實(shí)施的行為-已經(jīng)到達(dá)最終目的地的行為或者正在試圖到達(dá)最終目的地的未遂的行為，是能夠分析得出行為的實(shí)際最終目的地國(guó)或者地區(qū)的，所以我們主張對(duì)傳統(tǒng)的行為地的內(nèi)容進(jìn)行限制性的縮小解釋，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的行為地僅僅是指網(wǎng)絡(luò)行為人最終要到達(dá)的犯罪地，而不是指所有的包括網(wǎng)絡(luò)一個(gè)完整行為中的所有行為。

　?。ㄋ模┚W(wǎng)絡(luò)空間中犯罪行為地與犯罪結(jié)果地的確定

　　在網(wǎng)絡(luò)犯罪行為中，犯罪的行為地包括整個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪的一系列行為，但是只有給路徑國(guó)造成了實(shí)質(zhì)損害的行為才是應(yīng)該受到刑法懲罰的行為。犯罪結(jié)果地應(yīng)該是網(wǎng)絡(luò)行為造成了實(shí)質(zhì)損害的結(jié)果地。行為的最終目的地因?yàn)槭?a href="/wiki/term-170.html" target="_blank">犯罪行為人意圖侵害的最終結(jié)果地，所以犯罪行為的最終目的地也應(yīng)該是犯罪地之一，犯罪的實(shí)際結(jié)果發(fā)生地-實(shí)質(zhì)損害地以及行為最終目的地應(yīng)該都受到刑事法律的懲罰。

　　就如何正確認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下屬地管轄原則問題，即是如何判斷犯罪最終目的地與犯罪結(jié)果地，我們可以借鑒美國(guó)國(guó)際私法學(xué)者