犯罪著手
編輯: 問法網小編
2015-07-14 13:24:22
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導讀:“犯罪著手”，是指行為人已經開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構成要件中的犯罪行為，是犯罪預備形態(tài)與犯罪未遂形態(tài)的區(qū)分標準之一。認定犯罪的“著手”，須遵循主客觀相統(tǒng)一原則。
犯罪著手的概念
關于犯罪著手的學說與著手理論源于貝卡里亞1764年所著的《論犯罪與刑罰》一書，并將其作為行為具有可罰性的起點。而后1810年《法國刑法 典》首次以立法的形式將其確定下來。我國有學者認為著手一詞并不確切，可將我國刑法中的著手區(qū)分為預備行為之著手與實行行為之著手。(1)這種看法具有一定的合理性，但尚未在理論界得到廣泛的認同，因此，著手一般都被認為是實行行為之著手。目前，在理論界關于犯罪著手的概念，主要存在以下學說：
(一)主觀說
該學說認為對于著手的判定應該以
行為人行為的危險性或者說犯罪意思的表露為依據(jù)，并以此為立足點。該學說遭到了嚴厲的批判，并一般被認為其認
定標準過于模 糊，而且難以將
犯罪未遂與
犯意表示相區(qū)別，造成犯罪著手在法律設定上過于提前，實踐中易發(fā)生以社會防衛(wèi)的名義實施
侵害人權的行為。因此，各國在立法和司法 實踐中一般都不予采納。
（二）客觀說
該學說又可以進一步分為形式的客觀說和實質的客觀說。形式的客觀說要求犯罪的著手行為要一部分符合其所實施的犯罪的
構成要件，因而以要件 的形式符合性為判定標準。實質的客觀說要求犯罪的著手必須對
法益構成具體的、現(xiàn)實的
威脅，因而以是否導致
犯罪結果的發(fā)生或極為接近犯罪結果的發(fā)生為標準。
1、形式的客觀說，是指從形式上考察已開始實施符合構成要件的行為是否為實行行為的著手。如日本學者小野清一郎就認為：“犯罪的實行是符合構成要件的行為，著手即是該行為符合構成要件行為的開始，或多少實現(xiàn)了一部分。”(2)我國的大學法學教材中一般也采用該種觀點，如認為：“所謂已經著手
實行犯罪，是指行為人已經開始實施
刑法分則規(guī)范里具體
犯罪構成要件中的犯
罪行為。如
故意殺人罪中的
殺害行為，
搶劫罪中侵犯
人身權利的行為和
劫取財物的行為等。”(3) 對該種學說持批判態(tài)度的學者常認為：借助實行行為的認定來解決著手問題，是以概念
解釋概念，以問題取代問題，是邏輯循環(huán)，沒有從實際上解決問題。同時他們 還認為，該學說用實行行為來界定著手的開始，實際操作困難，如用槍殺人的行為是由掏槍、上膛、瞄準、扣扳機等一系列的動作組成，何者為實行行為的開始實則 難以確定，所以該種學說依然存在一定問題。
2、實質的客觀說，是指從實質上考察實行行為著手的客觀方面，以
未遂犯的可罰性之實質的根據(jù)為判定著手時的標準。(4) 雖然經過許多學者深入的探討，各位學者的主張之間仍有較大的差異，但是一般都認為，實行行為之所以在刑罰上具有可罰性是因其對法益構成了侵害，包括已經形 成的實害以及潛在的危險性，所以凡是
犯罪行為已經對法益形成這種侵害之時，就是著手開始之際。未遂犯是對沒有出現(xiàn)的危害后果承擔責任，因此實質的客觀說是 從客觀的危險出發(fā)來認定能夠實現(xiàn)的著手行為。對于危險的理解，一說理解為行為自身的危險性，一說理解為行為可能造成的危險狀態(tài)，因而實質的客觀說進一步又 可以分為實質的行為說與實質的結果說。國內也有學者指出，形式客觀說存在不明確之處，沒有著手認定的具體標準，難以將犯罪未遂和
犯罪預備區(qū)分開來，這是因 為在形式上有時很難加以區(qū)別。其次，按照這種觀點，在某些情況下，會使著手提前。然而在另一些情況下，該見解又可能使著手推遲。最后，形式客觀說忽視了行 為人的主觀意圖。犯罪是主
客觀要件的統(tǒng)一，作為
故意犯罪發(fā)展過程中的一個環(huán)節(jié)的實行行為的著手，其認定當然也必須考慮行為人的主觀要素。(5)所以實質客觀說在界定著手時也存在一些瑕疵，并不能解決所有的問題。實質的客觀說是目前日本學術界的主流學說。
（三）折中說
如主觀的折中說和客觀的折中說，形式的折中說和實質的折中說等。學者們認為折中說有其存在的理由，具體而言有如下幾點理由：(1)、認為客觀 說與主觀說之間并無不可調和的對立，這為折中說掃清了理論上的障礙。(2)、犯罪是
主觀要件與客觀要件的統(tǒng)一，從主客觀兩個方面綜合考慮來確定犯罪著手的 時間無疑在理論研究的方向上是正確的。所以折中說的
持有者認為僅有外在客觀上的行為，有時仍不足以認定該行為是否對
客體構成直接的、緊迫的威脅，也就無法 認定該行為是否為實行行為，如需達到上述的認定程度，還要考察行為人的主觀因素。(3)、在客觀說與主觀說折中的關系里面，應當以客觀說為基礎，科學的吸 收主觀說的合理成分。雖然這些折中的觀點在一般問題的判定上具有形式的合理性，但是在疑難問題上，由于其出發(fā)點的不同，仍難免最終偏向于主觀說或客觀說。 即便如此，目前國內也有許多學者深受該說影響，如
張明楷教授認為：“已經開始實施可能直接導致行為人所追求的、行為的性質所決定的犯罪結果發(fā)生的行為時， 就是實行行為的著手。”(6)該種學說目前是我國學術界的通說理論，為大多數(shù)學者所采納。
犯罪著手的意義
“著手”是決定行為實質可罰的起點，在實行行為中，只有犯罪進行著手才能有社會危害性，有社會危害性才能夠成違法，只有違法了才能對犯罪人進行 處罰。如果沒有實行著手，就不會存在法益的侵害，懲罰犯罪也就是無稽之談。因此，確定犯罪的著手是決定犯罪人受的刑法懲罰的起點。
犯罪著手的認定
要正確而恰當?shù)恼J定犯罪實行行為的著手，從方法上要注意以下步驟和原則：
（一）行為是否構成犯罪，是否屬于
直接故意犯罪。犯罪著手判斷的目的是在區(qū)分犯罪預備和犯罪未遂這兩種
犯罪形態(tài)基礎上，作出“可以比照
既遂犯從輕、減輕 或
免除處罰”和“可以比照既遂犯從輕、
減輕處罰”的
量刑差別，最終實現(xiàn)罪刑相適應的目的。著手判定的前提是行為已經成立犯罪，且屬于直接故意犯罪（因為只 有直接故意犯罪，才存在犯罪停止形態(tài)）。否則，將失去判定犯罪著手的意義，故作此認定必須前置。只有當行為成立直接故意犯罪時，才具有對著手進行認定的必 要。
（二）對犯罪著手進行形式的判斷，即
危害行為是否開始符合刑法分則規(guī)定的個罪的犯罪構成。由于犯罪構成由
犯罪客體、
犯罪客觀方面、
犯罪主體和犯罪主觀方 面構成，而著手的判斷僅限于行為方面，所以犯罪著手的判斷具體著眼于危害行為是否開始符合個罪類型化的行為。所謂個罪類型化的行為，是指分則規(guī)定的抽象法 律行為，它不同于生活中的具體
犯罪事實行為。如刑法典第二百三十二條故意殺人罪的規(guī)定，：“故意殺人的，處十年以上的
有期徒刑、
無期徒刑或
死刑……”在 此，殺人是指故意殺人罪條文要求的類型化行為，即“非法剝奪他人生命”之含義，而不同于生活中的殺人——用刀取他人性命。
(三)對犯罪著手進行實質性的判斷：危害行為是否給個罪法益帶來現(xiàn)實危險。該判斷僅適用于少數(shù)疑難案件中，以彌補形式判斷的不足。現(xiàn)實危險是指行為給法益造成
損害的緊迫可能性，只要行為繼續(xù)向前展開，則直接對法益造成實際損害。
在判斷行為是否具有現(xiàn)實危險的時候，需要注意下面三個方面：
第一、判斷標準應該是理性一般人的看法。所謂一般理性人的看法，就是指具有正常理智的人，在特定環(huán)境下，根據(jù)對各種現(xiàn)實因素的分析所可能具有的看法。這與 專家的看法有所不同。專家的看法完全是從科學的、實證的角度得出來的。一般來講，在現(xiàn)實生活中，就同一行為所可能具有的性質，一般理性人的判斷與專家的判 斷往往是一致的，但也有不一致的情況。在不一致的情況下，應當從保護
合法權益和維持社會秩序的目的出發(fā)，以行為時一般理性人的判斷為準。之所以這樣考慮， 主要是因為，刑法分則的規(guī)定，是以社會一般人的判斷為標準來制定的，因此，對刑法條文的解釋和理解也必須按照一般人的認識來進行。如果對刑法條文內容的理 解完全偏離社會一般人的認識，刑法就會失去其保護法益從而難以達到維持社會秩序的目的。
第二、作為行為危險判斷對象的事實，原則上應當是事后所查明的、行為時客觀存在的事實。該事實與法條的規(guī)定必須存在構成要件的符合性。便于人們對危險作出合理的判斷和評估。
第三、必須注意理論上所說的危險判斷和司法實踐中的處罰范圍有時并不完全一致。明確這一點是非常重要的，因為有時為了維護社會秩序，在特定時 候，對社會上新近出現(xiàn)的具有危害性的行為(主要指危害國家統(tǒng)治的行為和
經濟犯罪行為)也會作出
有罪的處罰，或許這在大多數(shù)人看來并不具有現(xiàn)實的危險性。正 因為如此，所以必須對這種做法加以嚴格的限制。在這種情況下正好體現(xiàn)出了刑法的謙抑性：對于這些危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和 措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的手段。在適用時必須符合下列條件：（1）、該危害行為必須具有相當程度的社會危害性。（2）、作為對危害行為的反應， 刑罰必須具有無可避免性。
