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犯罪預備

為了犯罪而準備工具、制造條件的行為，是犯罪預備。如為了盜竊而準備鑰匙,排除實施犯罪行為的障礙等.應當根據(jù)預備的程度和對社會造成危害的程度等追究其刑事責任,但是可以比照犯罪既遂予從輕、減輕處罰或者免除處罰。

犯罪預備形態(tài)的客觀特征包括兩個方面：

(1)行為人已經(jīng)開始實施犯罪的預備行為，即為犯罪的實行和完成創(chuàng)造便利條件的行為。犯罪預備不同于犯意表示。犯意表示是指以口頭、文字或其他方式對犯罪意圖的單純表露。二者的區(qū)別在于：犯罪預備行為具有社會危害性，已具備特定的犯罪構成，我國刑法規(guī)定原則上要作為犯罪處理;而犯意表示，還不是行為，無論是從行為人的主觀意圖還是客觀表現(xiàn)上看，都不是在為犯罪實施創(chuàng)造條件，不具有社會危害性，對犯意表示不能處罰。不過需要注意的是，以下兩種類似于犯意表示的行為不能認定為犯意表示而應以犯罪論處：一是某些具體犯罪的構成中所包含的口頭或書面語言形式的實行行為。如侮辱罪、誹謗罪、煽動分裂國家罪以及教唆犯罪里所包含的言語行為，作為強奸罪、搶劫罪等犯罪的手段行為的威脅性語言。這些特定的語言在特定的犯罪構成中屬于犯罪的實行行為，具備這些語言不但構成犯罪，而且不是犯罪預備，而是已經(jīng)實行犯罪的其他犯罪形態(tài)。二是單個人犯罪中制定犯罪計劃的書面語言，以及共同犯罪中勾結共同犯罪人、交流犯罪思想、商議犯罪計劃的口頭語言或者書面語言。這些語言都已經(jīng)超出犯意表示的范疇，而是在為實施犯罪創(chuàng)造條件的犯罪預備行為，足以構成犯罪的，應當以犯罪論處。

(2)行為人尚未著手犯罪的實行行為，即犯罪活動在具體犯罪實行行為著手前停止下來。以上兩個特征說明了犯罪預備形態(tài)可能發(fā)生的時空范圍，即開始實施犯罪的預備行為起直至犯罪實行行為著手之前。

犯罪預備形態(tài)的主觀特征也包括兩個方面：

(1)行為人進行犯罪預備活動的意圖和目的，是為了順利著手實施和完成犯罪。可見，預備犯的主觀方面既有進行犯罪預備活動的意圖，有具有進而著手實行和完成犯罪的意圖。但是后者尚未實際展開而只是在犯罪預備活動中間接地得到反映;而前者，即為了順利地著手實施和完成犯罪而進行犯罪預備活動的意圖與目的，才是預備犯主觀方面主要的內(nèi)容和特征所在。犯罪預備行為的發(fā)動、進行與完成，都是受此種目的的支配的。

(2)犯罪在實行行為尚未著手時停止下來，是由于行為人意志以外的原因所致，即是被迫而非自愿在著手實行行為前停止犯罪。這是犯罪預備與犯罪預備階段中止的關鍵區(qū)別所在。所謂意志以外的原因，是指足以阻礙行為人著手實行和完成犯罪的因素，如果該因素不足以阻礙行為人繼續(xù)著手實行犯罪的，行為人也認識到這一點的(排除行為人存在認識錯誤而構成犯罪預備的情形)，應認定為犯罪預備階段中止。

1．為實施犯罪準備犯罪工具的行為。——犯罪預備行為最常見的形式

所謂犯罪工具，是指犯罪分子進行犯罪活動所用的一切器械物品。其中包括：（1）用以殺傷被害人或者排除被害人反抗的器械物品，如槍彈、刀棒、毒藥、繩索等；（2）用以破壞、分離犯罪對象物品或者破壞、排除犯罪障礙物的器械物品，如鉗剪、刀斧、鋸銼、爆炸物等；（3）專用為達到或逃離犯罪現(xiàn)場或進行犯罪活動的交通工具，如汽車、摩托車等；（4）用以排除障礙、接近犯罪對象的物品，如翻墻爬窗用的梯子或繩索等；（5）用以掩護犯罪實施或者湮滅罪證的物品，如作案時戴的面罩、作案后滅跡用的化學藥品等。犯罪工具本身危害性和復雜性可以反映出預備行為不同的危害程度。

所謂準備犯罪工具，包括制造犯罪工具、尋求犯罪工具及加工犯罪工具使之適合于犯罪的需要。

2．其他為實施犯罪制造條件的行為。這類犯罪預備行為可以概括為以下幾種：

（1）為實施犯罪事先調(diào)查犯罪場所、時機和被害人行蹤；

（2）準備實施犯罪的手段，例如為實施入戶盜竊而事先練習爬樓入窗技術；

（3）排除實施犯罪的障礙；

（4）追蹤被害人、守候被害人的到來或者進行其他接近被害人、接近犯罪對象物品的行為；

（5）出發(fā)前往犯罪場所或者誘騙被害人趕赴預定犯罪地點；

（6）勾引、集結共同犯罪人，進行犯罪預謀；

（7）擬定實施犯罪和犯罪后逃避偵查追蹤的計劃，等等。

犯罪預備行為是為犯罪準備工具、制造條件的行為，犯罪預備形態(tài)則是犯罪行為由于行為人意志以外的原因而停留在預備階段的停止形態(tài)。我國刑法理論一般認為，行為符合犯罪構成是追究行為人刑事責任的根據(jù)，犯罪預備行為也有其犯罪構成，它是一種具備修正的構成要件的犯罪未完成形態(tài)。這是追究犯罪預備行為的刑事責任的法理根據(jù)。犯罪預備行為雖然尚未直接侵害犯罪客體，但已經(jīng)使犯罪客體面臨即將實現(xiàn)的現(xiàn)實危險，因而同樣具有社會危害性。因此，犯罪預備行為同樣具有可罰性。我國刑法第22條第2款認可了這一學說，規(guī)定對于預備犯應當追究刑事責任。同時考慮到犯罪預備行為畢竟尚未著手實行犯罪，還沒有實際造成社會危害，刑法又規(guī)定，對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

我國刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂具備三個特征：1、已經(jīng)著手實行犯罪；2、犯罪未得逞；3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。我國刑法第24條第1款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動中止犯罪或自動有效地防止犯罪發(fā)生的，是犯罪中止。”構成犯罪中止，必須具備三個條件：1、必須在犯罪過程中停止犯罪；2、必須自動地放棄犯罪或自動地防止犯罪結果發(fā)生；3、必須徹底地停止犯罪或自動有效地防止犯罪結果的發(fā)生。刑法理論通說認為，犯罪未遂與犯罪中止的主要區(qū)別在于：犯罪未完成是否由于犯罪人意志以外的原因。由于犯罪人意志以外的原因而使犯罪未完成的是犯罪未遂，不屬于犯罪人意志以外的原因而未著手實行犯罪或未得逞的是犯罪中止。概言之，判斷二者的基準是弗蘭克公式：能達目的而不欲時，為犯罪中止；欲達目的而不能時，為犯罪未遂。

犯罪預備行為可罰性的思考

在行為人實施了某種犯罪的預備行為后，又實施了該罪的實行行為時，其預備行為雖然是應受處罰的行為，但因為附屬于實行行為而沒有獨立性，故沒有單獨處罰的必要，刑法理論稱之為不可罰的事前行為。而對于基于行為人意志以外的原因，停留在犯罪預備階段而沒有轉入犯罪實行階段的犯罪預備行為的刑事可罰性問題，在理論上則存在著重大分歧，刑事立法對此所持的態(tài)度也頗不一致。我國刑法理論一般將該種犯罪預備行為的可罰性問題分為下列三種不同的情形進行說明：其一，對犯罪預備行為不予處罰，即在刑法總則和分則中均未規(guī)定處罰預備行為。這意味著所有的犯罪預備行為均不構成犯罪，因而也就不能予以刑罰處罰。如1810年《法國刑法典》就采取了不處罰預備行為的模式。其二，對犯罪預備行為原則上予以處罰。采取這種處罰模式的立法例主要有1926年與1960年《蘇俄刑法典》以及蒙古、朝鮮等國的刑事立法。其三，對犯罪預備行為原則上不予處罰，只對嚴重犯罪的預備犯予以處罰。從立法例上看，絕大多數(shù)國家的刑事立法都以不處罰犯罪預備行為為原則，以處罰預備犯為例外。如日本現(xiàn)行刑法對預備犯在總則中未作任何規(guī)定，在分則中對內(nèi)亂、外患、私戰(zhàn)、對建筑物放火、偽造通貨、殺人、以要求贖金為目的的拐取以及強盜等八種嚴重犯罪規(guī)定了處罰預備犯。

　　我國1979年刑法典第22條第2款規(guī)定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。”除此之外，刑法分則條文中并未規(guī)定對于哪些犯罪行為處罰其預備犯。在修訂刑法的過程中，有的學者建議，在總則規(guī)定犯罪預備形態(tài)的特征和對預備犯從寬處罰的原則，并載明處罰預備犯以分則條文有明文規(guī)定者為限；再在分則中結合具體犯罪的性質(zhì)、危害程度和司法實踐之需要，擇重罪條文規(guī)定處罰預備犯。但這種建議在修訂后的刑法中并未得到應有的回應，1997年刑法典對預備犯的處罰仍延續(xù)了1979年刑法典的上述規(guī)定。根據(jù)我國刑法對預備犯的處罰所采取的單純總則概括規(guī)定的模式，究竟哪些犯罪預備行為具有刑事可罰性就成為一個值得研究的問題。對此，有的觀點認為，我國刑法對預備犯的處罰所采取的規(guī)定模式表明，對于所有的基于行為人意志以外的原因，停留在犯罪預備階段而沒有轉入實行階段的、為實施和完成犯罪創(chuàng)造便利條件的行為都要依法追究刑事責任。筆者認為，這種觀點值得商榷。

　　首先，認為一切犯罪預備行為都具有刑事可罰性，與我國刑法第13條中“但是情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”的規(guī)定（即但書）不相協(xié)調(diào)。這一但書表明，并非所有具有社會危害性的行為都是犯罪，從而明確了任何行為要構成犯罪，都必須具有嚴重的社會危害性。就預備行為的社會危害性而論，盡管從行為者的主觀惡性上講，與未遂犯、既遂犯沒有多大的差異，但是從其客觀危害即在客觀上所造成的實際損害或造成實際損害的危險來看，尚未使構成要件所欲保護的法益受到現(xiàn)實的侵害，而只是對法益具有侵害的危險，而且這種危險與實行行為所蘊含的危險相比有程度上的差異。這樣看來，雖然不能否認犯罪預備行為具有侵害法益的危險性，但如果這種危險性微乎其微時，就難以為國家刑罰權的行使提供足夠的根據(jù)。因為在危險遞增理論看來，危險只有遞增到一定量的時候，國家刑罰權的介入才是正當與必要的。由此可以認為，按照評價行為的客觀危害性的基點即行為所造成的實際損害或造成實際損害的危險，犯罪預備行為的客觀危害相對而言是非常輕微的。在這種情況下，犯罪預備行為的社會危害性是否達到應當追究刑事責任的程度就主要依賴于行為者的主觀惡性的大小。如果行為者的主觀惡性亦相當輕微，就很難說由預備行為者的主觀惡性與預備行為的客觀危害這兩項因素綜合起來所評價的社會危害性就一定達到了構成犯罪所需要的嚴重程度，而只能認為，盡管這種情況下的犯罪預備行為具有侵害法益的危險性，但這種危險性是非常微小的。這時，就應當發(fā)揮但書的除罪化功能，將此類預備行為排除在犯罪圈以外。如果行為者的主觀惡性相當嚴重，犯罪預備行為的社會危害性才有達到追究刑事責任所需的程度的可能?；诖?，筆者認為，雖然我國刑法沒有像大陸法系不少立法例那樣，對犯罪預備行為明確地體現(xiàn)出原則上不予處罰的態(tài)度，而只是在總則中籠統(tǒng)地規(guī)定了處罰預備犯時應當遵循的規(guī)則，但考慮到刑法第13條中的但書這一規(guī)定的存在，相當一部分犯罪預備行為的刑事可罰性便被排除了。因此，雖然單純從刑法總則中關于預備犯的籠統(tǒng)的處罰規(guī)定，還難以判斷出我國刑法對犯罪預備行為的可罰性究竟持何種態(tài)度，但聯(lián)系刑法總則中犯罪概念的但書這一規(guī)定，就可以得出我國刑法對部分犯罪預備行為采取的是一種接近（近似）于原則上不處罰的態(tài)度。這樣看來，在大陸法系的不少立法例中，如果說犯罪預備行為原則上的不可罰性是通過明示的方式直接實現(xiàn)的，那么，在我國刑法中，對部分犯罪預備行為否定其可罰性就是通過發(fā)揮但書的除罪功能間接達到的。

　　其次，我國刑法對預備犯只在總則中就其處罰原則作概括規(guī)定而不在分則中載明對哪些犯罪處罰其預備犯，并不一定就意味著對于刑法分則中的故意犯罪而言，只要存在預備行為，原則上就應以預備犯論處。根據(jù)我國刑法對預備犯只在總則中就其處罰原則作概括規(guī)定，可以得出兩種不同的認識。一種認識是：“以總則概括方式規(guī)定對于預備犯的處罰，形成預備行為可罰的原則，這不僅不符合實際情況，而且也與國際上通行做法不一致。”但另一種認識則可能是：刑法對預備犯在總則中所作的概括規(guī)定要解決的是預備犯的處罰原則問題，而對于分則中的哪些犯罪應處罰其預備犯實際上是一個預備犯的處罰范圍問題，因此以總則的概括規(guī)定為根據(jù)來推斷刑法處罰預備犯的范圍，是有悖于該規(guī)定的主旨的。從表面上看，似乎前一種認識是可以接受的，但聯(lián)系我國刑法第13條中的但書以及關于預備犯處罰的概括規(guī)定的出臺背景來考慮，筆者更傾向于后一種認識。在筆者看來，我國刑法對預備犯的處罰只在總則中作概括規(guī)定，與1979年刑法制定時所遵循的“宜粗不宜細”的立法指導思想以及立法經(jīng)驗的嚴重不足不無關系。而且只在總則中作概括規(guī)定，比起在分則中同時對預備犯的處罰作出列舉性規(guī)定，從立法技術上看，顯然更容易做到。1979年刑法實施后，盡管學界對于“宜粗不宜細”的立法指導思想進行了反思，立法經(jīng)驗隨著逐漸積累日漸豐富，立法技術亦大為改觀，且有的學者提出了在刑法分則中明確預備犯的處罰范圍的建議，但1997年刑法修訂時，立法機關出于對法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性的考慮，對原有規(guī)定能夠不改的，盡量不改，因而對預備犯的處罰維持了原有的只在總則中作概括規(guī)定的立法格局。因此，我國1979 年刑法和1997年刑法對預備犯的處罰所作的概括規(guī)定，從立法背景的角度看，也并非就是出于處罰所有的預備行為的考慮。應當說，對預備犯的處罰所作的概括規(guī)定，只是意味著對于刑法分則中構成預備犯的預備行為而言，要按照總則規(guī)定的處罰原則進行處罰。

　　現(xiàn)在的問題是，在我國刑法中，在充分考慮但書的除罪功能的前提下，究竟哪些犯罪的預備行為具有刑事可罰性？對此，筆者的初步看法是，對預備行為的可罰范圍應予以嚴格限定，只有社會危害性極為嚴重的犯罪才有處罰其預備行為的必要。而犯罪的社會危害性是否極為嚴重，必然會在其法定刑的規(guī)定中反映出來。聯(lián)系我國1997年刑法分則中法定刑的配置狀況來考慮，可以認為法定刑幅度的下限為10年有期徒刑的犯罪屬于危害性極為嚴重的犯罪。如劫持航空器罪、綁架罪被立法者認為屬于危害極為嚴重的犯罪，其法定最低刑均被設定為10年有期徒刑。再如理論上一般認為故意殺人罪、搶劫罪屬于重罪，立法上為這兩種犯罪根據(jù)危害程度的不同分別設立了兩個法定刑檔次，檔次間的銜接處也是10年有期徒刑。由此說明， 10年有期徒刑是立法者為區(qū)分危害性（相對）一般和危害性極為嚴重的故意殺人罪、搶劫罪而在法定刑上設定的基準點。

　                                           　中國社會科學院法學研究所·王志祥