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繼續(xù)性合同

繼續(xù)性合同是指履行在一定的繼續(xù)的時(shí)間內(nèi)完成，而不是一時(shí)或一次完成的合同。

繼續(xù)性合同的解除原則上沒有溯及力

繼續(xù)性合同，如租賃合同、倉儲(chǔ)合同均屬于此類。租賃、借用、消費(fèi)信貸等繼續(xù)性合同以使用、收益、標(biāo)的物為目的，已經(jīng)被受領(lǐng)方享用標(biāo)的物效益，是不能返還的，也就不能恢復(fù)原狀。這些合同解除不管有無溯及力，給付人都只能請(qǐng)求對(duì)方返還相應(yīng)的價(jià)金，在相應(yīng)的給付時(shí)，有溯及力除了增加不必要的迂回曲折外，對(duì)當(dāng)事人沒有任何好處，因此不如規(guī)定這些合同的解除無溯及力，除非當(dāng)事人有相反的規(guī)定。但是，在長期的購銷合同有其獨(dú)特的性質(zhì)，它被解除時(shí)能夠恢復(fù)原狀。

繼續(xù)性合同是指?jìng)膬?nèi)容，非一次給付可完結(jié)，而是繼續(xù)地實(shí)現(xiàn)，其基本特色系時(shí)間的因素(Zeitmoment)在債的履行上居于重要地位，總給付之內(nèi)容系于應(yīng)為給付時(shí)間之長度。例如：雇傭合同即是典型的繼續(xù)性合同，在該類合同中，時(shí)間因素在合同的履行中居于重要的地位，總給付的內(nèi)容取決于應(yīng)為給付時(shí)間的長短。正是由于合同中的權(quán)利與義務(wù)是隨著時(shí)間的推移而不斷變化的，因此，在合同履行中發(fā)生糾紛后，舉證責(zé)任的分配，如果簡單的按照《若干規(guī)定》中的分配模式則會(huì)加重一方當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，最終會(huì)影響責(zé)任分配的公正性。

例如，在雇傭合同糾紛中，雇員如果想讓法院支持其對(duì)雇主的工資請(qǐng)求權(quán)，按照《若干規(guī)定》關(guān)于證明責(zé)任的分配原則，則雇員的證明責(zé)任應(yīng)包括雇傭合同的成立與生效，以及雇員對(duì)雇傭合同的履行。如果雇員未能對(duì)以上兩個(gè)方面予以充分舉證，則承擔(dān)事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于合同的成立與生效的舉證，繼續(xù)性合同與一時(shí)的合同并無大的區(qū)別，在上例中的雇傭合同糾紛當(dāng)中，雇員對(duì)于雇傭合同的成立與生效，只需提供書面的雇傭合同，或者在沒有書面合同的情況下只需舉證自己事實(shí)上為雇主提供了勞務(wù)服務(wù)。即可完成舉證。而對(duì)于是否履行了合同的證明，繼續(xù)性合同與一時(shí)的合同則有著本質(zhì)上的不同。一時(shí)的合同一次給付即能使合同內(nèi)容實(shí)現(xiàn)，而對(duì)于該次給付一般都有相應(yīng)的憑證加以記載，例如在買賣合同中出賣人將貨物給付給買受人時(shí)，一般買受人均須向出賣人出具接受貨物的證明或是相應(yīng)的單據(jù)。此類單據(jù)即能充分證明出賣人已履行了己方的義務(wù)。因此，在因一時(shí)的合同發(fā)生的糾紛中，當(dāng)因合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，是適當(dāng)?shù)模彩?a href="/wiki/term-6199.html" class="taglink">誰主張誰舉證的必然。

但是，在繼續(xù)性合同的訴訟中，合同的繼續(xù)性決定了合同的履行不是一次性的，是隨著時(shí)間的推移不斷進(jìn)行著的，如果嚴(yán)格遵守讓履行合同一方舉證合同已經(jīng)履行，則難免失之過苛，履行方也不可能將每一時(shí)刻的合同履行予以記載，也不符合繼續(xù)性合同履行的習(xí)慣。因此，在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了法院將繼續(xù)性合同是否履行的舉證責(zé)任全部加之于相對(duì)方，即讓相對(duì)方負(fù)擔(dān)合同沒有履行或是違約的證明責(zé)任。這種將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的司法實(shí)踐，確實(shí)考慮了繼續(xù)性合同履行的特殊性，也是出于對(duì)證據(jù)距離的考量，但是，缺乏法律依據(jù)，《若干規(guī)定》僅于第六條將勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中的證明責(zé)任予以了倒置規(guī)定，而不能普遍適用于繼續(xù)性合同糾紛案件。

另一方面，在繼續(xù)性合同糾紛案件中，如果要求合同履行方舉證其已經(jīng)全面適當(dāng)履行合同，則在事實(shí)上很難實(shí)現(xiàn)，相反如果要求接受履行方來證明對(duì)方未能適度履行則相對(duì)容易，因此，從證據(jù)距離上看接受履行方離履行事實(shí)的距離為近。因此，這就需要實(shí)踐中在遵守證據(jù)規(guī)則的前提下。來合理分配雙方的舉證責(zé)任，日本司法實(shí)踐中的大致推定理論(在德國稱為表見證明理論)就很好的解決了這個(gè)問題。

所謂大致推定理論，就是讓原本負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人就其所負(fù)舉證事項(xiàng)提出一般可能的證明即可，由更有能力的對(duì)方以防御的方式來加以證明。該理論的適用根據(jù)，在日本被認(rèn)為是經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，因?yàn)?。一旦一方?dāng)事人就其應(yīng)負(fù)舉證事項(xiàng)提出一般可能性證明，如果對(duì)方未能提出反駁則法官便根據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則認(rèn)定該事項(xiàng)成立，從而舉證方即完成了其舉證責(zé)任。從實(shí)質(zhì)上看，大致推定理論也是合理的，因?yàn)榕e證方離證據(jù)距離較遠(yuǎn)，已經(jīng)提出一般可能證據(jù)，而對(duì)方離證據(jù)較近，仍不愿意提出反駁意見，為了緩和證據(jù)規(guī)則的硬性規(guī)定，此時(shí)法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則來作出大致認(rèn)定，通常也是符合事實(shí)本來的狀況的。

在繼續(xù)性合同中，如果適用大致推定理論也能很好的解決合同履行的問題。首先合同履行方必須證明其履行了合同，但其不必就每一次的履行均用證據(jù)加以證明，其可以提供兩次或者兩次以上的合同履行記錄，此時(shí)，法官根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)就可以推定履行方已經(jīng)適度履行了合同，而讓接受履行方舉證履行方未適度履行的事實(shí)加以反駁，如果接受履行方未能舉證加以反駁，則履行方的舉證責(zé)任即已完成。

大致推定理論在繼續(xù)性合同糾紛中的適用，既遵守了法律的規(guī)定，又兼顧了證明責(zé)任分配的實(shí)質(zhì)正義，較好的在履行方與接受履行方之間平衡了各自應(yīng)負(fù)擔(dān)的舉證負(fù)擔(dān)。

在合同分類上有兩大類，第一類合同是履行一次性就結(jié)束，雙方的合同目的就達(dá)到的合同。典型的例子就是，我們買一輛車、買一棟房子，車、房子交付，轉(zhuǎn)移所有權(quán)，雙方的債權(quán)債務(wù)就解決，還有價(jià)款也就解決了，這個(gè)履行不需要持續(xù)不斷地進(jìn)行，不需要反復(fù)地重復(fù)相同的內(nèi)容，這就叫一次性合同。我們見到的很多合同都是這種類型，其中最典型的是買賣合同。第二類合同，它的履行不是一次性的、不是一時(shí)就能結(jié)束，而是要持續(xù)不斷地進(jìn)行，有的是不斷的重復(fù)相同內(nèi)容的合同，例如，租賃合同、委托合同、供應(yīng)電合同、供應(yīng)氣合同，這一類合同就是繼續(xù)性合同。繼續(xù)性合同的特點(diǎn)就是由一個(gè)整體的合同來固定著雙方大概的合同權(quán)利義務(wù)，隨著時(shí)間的推移，產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)；再往前時(shí)間經(jīng)過，再產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)。這樣每一個(gè)時(shí)間推移所產(chǎn)生的新的權(quán)利義務(wù)，就具有相對(duì)獨(dú)立性，構(gòu)成一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的債權(quán)債務(wù)。舉例來說，在房屋租賃中，租賃滿一個(gè)月，對(duì)承租人來講，產(chǎn)生交付租金的義務(wù)；對(duì)出租人而言，產(chǎn)生請(qǐng)求支付租金的權(quán)利。再滿一個(gè)月，承租人和出租人的權(quán)利義務(wù)雖然同前一個(gè)月是相同的，但是，每個(gè)月交付租金的債權(quán)債務(wù)相對(duì)于整個(gè)租賃合同而言是相對(duì)獨(dú)立的。因此，在這種情況下適用訴訟時(shí)效就不應(yīng)該以整個(gè)合同一體適用，而應(yīng)該就每個(gè)相對(duì)獨(dú)立的履行部分來個(gè)別計(jì)算，分別適用訴訟時(shí)效。也就是說，第一個(gè)月的租金沒有交付，訴訟時(shí)效就從第一個(gè)月應(yīng)該交付租金的最后一天之次日開始起算；同樣，第二個(gè)月的租金沒有交付，訴訟時(shí)效就從第二個(gè)月應(yīng)該交付租金的最后一天之次日開始起算，以此類推來適用訴訟時(shí)效。

運(yùn)走部分贓物后，繼續(xù)盜竊過程中抗拒抓捕如何處理

　案情：犯罪嫌疑人薛某、林某、馬某等10余人分乘三輛汽車至某銅業(yè)公司實(shí)施盜竊，在盜竊過程中，犯罪嫌疑人馬某乘坐裝有6盤銅線（贓物價(jià)值人民幣2.6萬元）的面包車先行離開，其余人在準(zhǔn)備繼續(xù)盜竊時(shí)被聯(lián)防隊(duì)員發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人薛某、林某遂使用暴力對(duì)抗聯(lián)防隊(duì)員，在將數(shù)名聯(lián)防隊(duì)員打傷后逃離現(xiàn)場(chǎng)。

　　分歧意見：案件被移送審查起訴后，檢察機(jī)關(guān)對(duì)薛某、林某等人構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪沒有異議，但在犯罪數(shù)額的認(rèn)定上存在不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的犯罪數(shù)額應(yīng)和前提罪名，即盜竊、搶奪、詐騙涉嫌的數(shù)額相一致，且薛某等人用車輛將贓物6盤銅線運(yùn)走后，仍留在現(xiàn)場(chǎng)繼續(xù)盜竊，這是一個(gè)連貫的盜竊行為，故對(duì)此案的犯罪數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為先前運(yùn)走的6盤銅線價(jià)值即2.6萬元。

　　第二種意見認(rèn)為：薛某等人的行為構(gòu)成盜竊罪和搶劫罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。薛某等人運(yùn)走第一批贓物后，聯(lián)防隊(duì)員才趕到現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施抓捕，薛某等人之前偷運(yùn)走6盤銅線的行為構(gòu)成盜竊罪，6盤銅線運(yùn)走后，已不屬于刑法第二百六十九條規(guī)定的“當(dāng)場(chǎng)”，而后進(jìn)行的盜竊行為才屬于“當(dāng)場(chǎng)”，因此對(duì)這兩個(gè)行為應(yīng)予分別評(píng)價(jià)，應(yīng)定盜竊罪和搶劫罪。

　　評(píng)析：筆者同意第二種意見。我國刑法第二百六十九條對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫罪作了如下規(guī)定： “犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。”依此規(guī)定，行為人在先行實(shí)施盜竊行為后，還必須“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”而“當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”，這構(gòu)成了適用刑法第二百六十九條的條件，也是決定先行的盜竊發(fā)展為轉(zhuǎn)化的搶劫罪的關(guān)鍵所在。

　　“當(dāng)場(chǎng)”是指實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪罪的現(xiàn)場(chǎng)；剛一逃離現(xiàn)場(chǎng)即被人發(fā)現(xiàn)和追捕的過程中，可以視為現(xiàn)場(chǎng)的延伸。這是我國刑法理論界目前的通說。筆者也贊成這種觀點(diǎn)。對(duì)于這個(gè)問題，大陸法系有一種叫做機(jī)會(huì)延長的理論，可供我們借鑒。它認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的暴力與脅迫必須在前行為的機(jī)會(huì)中實(shí)現(xiàn)。所謂機(jī)會(huì)一是指前行為的現(xiàn)場(chǎng)以及與該現(xiàn)場(chǎng)相連的追捕過程，原則上要求在時(shí)間與場(chǎng)所上與前行為密切相連。判斷是否處在前行為機(jī)會(huì)中，有四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是場(chǎng)所的連接性；二是時(shí)間的連續(xù)性；三是與盜竊等事實(shí)的關(guān)聯(lián)性；四是追趕事態(tài)的繼續(xù)性。

　　轉(zhuǎn)化型搶劫之所以要求暴力、脅迫與盜竊行為之間具有緊密聯(lián)系，是因?yàn)檗D(zhuǎn)化型搶劫罪與典型搶劫罪屬于同一性質(zhì)的犯罪，必須能夠?qū)⑿袨槿藢?shí)施的暴力脅迫評(píng)價(jià)為奪取財(cái)物的手段，而要做到這一點(diǎn)，就要求本罪后行的暴力或暴力相威脅行為與先前的盜竊等行為在時(shí)空上具有連續(xù)性、不間斷性，在起因上也應(yīng)具有關(guān)聯(lián)性。

　　本案正確定性的關(guān)鍵在于如何理解轉(zhuǎn)化型搶劫罪中“當(dāng)場(chǎng)”的含義，也即如果將薛某等人實(shí)施的暴力行為認(rèn)定為與先前實(shí)施的盜竊行為具有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性，則應(yīng)將先前實(shí)施的盜竊數(shù)額一并認(rèn)定為搶劫數(shù)額，否則，應(yīng)分別以盜竊和搶劫的數(shù)額予以認(rèn)定。從本案案情可知，犯罪嫌疑人薛某等人在馬某運(yùn)走6盤銅線后繼續(xù)裝運(yùn)行為中出于“抗拒抓捕”的目的實(shí)施了暴力行為，具備了轉(zhuǎn)化型搶劫的目的條件與行為條件。但聯(lián)防隊(duì)員對(duì)犯罪嫌疑人的抓捕行為是在前一盜竊行為完全結(jié)束后才開始的，前一盜竊行為與抗拒抓捕行為早已中斷，不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪中的數(shù)額，本案應(yīng)以盜竊罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。