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溯及力

一、概念

從法律學(xué)來(lái)看，溯及力是指，國(guó)家的法律法規(guī)在其指定的范圍（時(shí)間與空間）內(nèi)有對(duì)民事法律行為等行為的有無(wú)效力是否合法的決定力。

二、條例分析

如果適用就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。

民法溯及力，新的民事法律頒布實(shí)施以后，對(duì)其生效之前發(fā)生而未依司法程序裁判的民事關(guān)系同樣適用的效力。

有強(qiáng)弱之分，在新法律規(guī)范施行之前產(chǎn)生的民事關(guān)系和事實(shí)，自新法施行之日起方可適用新法的，為弱度溯及力；而溯及至該民事關(guān)系和事實(shí)所產(chǎn)生當(dāng)時(shí)即適用新法有關(guān)規(guī)定的，為強(qiáng)度溯及力。法律只有公諸于世，才能要求社會(huì)成員共同遵守并產(chǎn)生約束力。

經(jīng)舊法確立的法律關(guān)系如果要用新法加以改變，難免影響社會(huì)秩序的安定，故此民事法律一般只適用于其生效后發(fā)生的事實(shí)和關(guān)系，“法律不溯及既往”是早在羅馬法中就得到確立并為后世所公認(rèn)的原則。中國(guó)民法也采取民法規(guī)范一般沒有溯及力的原則。但是在原則上確認(rèn)民事法律沒有溯及力的同時(shí)，并不排除國(guó)家根據(jù)客觀需要，在一定的情況下作出某種溯及既往的規(guī)定。

三、文章賞析

中國(guó)刑法溯及力法條表達(dá)新論

一、表達(dá)刑法溯及力的法條結(jié)構(gòu)展示

　　《刑法》第12條中，“本法施行以前”如果換成日期表達(dá)，就是第452條第一款之“本法——即《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱1997刑法）——自1997年10月1起施行”之“轉(zhuǎn)載”。盡管1979年刑法典（以下簡(jiǎn)稱1979刑法）亦享有此名，但鑒于1997刑法是對(duì)1979刑法予以修訂基礎(chǔ)上的大擴(kuò)展而形成，那么認(rèn)為自該施行日起，本法，即現(xiàn)行刑法，就是《中華人民共和國(guó)刑法》這一名稱項(xiàng)下唯一刑法法典，當(dāng)既無(wú)歧義，亦無(wú)疑問。因此，考察第12條文義，其首要背景就是第452條。

　　在第12條中，在與“本法”相對(duì)等意義上的“當(dāng)時(shí)的法律”，其所指也需要經(jīng)由第452條予以明示。毫無(wú)疑問，“當(dāng)時(shí)的法律”中的“當(dāng)時(shí)”，其最后截止時(shí)限，一定是本法施行日，即1997年10月1日。此日之前，仍在作為刑事實(shí)體法源的法律之全部，就是此日之后，被稱為“當(dāng)時(shí)的法律”之整體。這一整體是由1997刑法完全取代，因而被替換的1979刑法典為基據(jù)，并且自1979刑法施行后，至其被徹底置換前，為適應(yīng)當(dāng)時(shí)的形勢(shì)，特別制定的系列單行刑法文件（或文本）所組成。具體而言，就是第452條第二款和第三款所列的兩個(gè)附件中，明示名稱的所有法律文本。

　　第452條第一款含有四重意境，一是自該施行日起，新的刑法開始實(shí)施，至于實(shí)施是什么意義，下文將進(jìn)一步闡述。二是1979刑法不再是有效的法律，即被廢止。三是第二款所列各項(xiàng)單行刑法文本，也自該施行日起，業(yè)已喪失其刑事法律淵源性質(zhì)，不再是法律因而不能再用。四是第三款所列各單行文本，不得再在刑事司法領(lǐng)域予以適用，即它們所蘊(yùn)含的刑事法律規(guī)范，亦自該日起，業(yè)已不再是刑事法律，因而不可再用。將四種意蘊(yùn)統(tǒng)合于一處，就是同一本義的兩種表現(xiàn)，一是自該日起，中國(guó)內(nèi)地法域區(qū)有且只有一部“剛剛”開始施行的新刑法典，即本法；二是在該日之前仍屬有效的法律，在該日后，不再是法律，因而不能予以適用，它們作為整體，在與本法對(duì)稱的意義上，變成當(dāng)時(shí)的法律。即此曾經(jīng)是法律淵源的文本，就是第12條所指“當(dāng)時(shí)的法律”。但此所指絕不意味著，它們自該日起及之后，它們還是在法律意義上，仍屬可與本法具有同等地位，同樣法律淵源性質(zhì)，因而具有同樣法律效力的法律。

　　因此，第452條中的“本法”，就是第3條中“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”的法律。⑵這表明，如果第三條是中國(guó)刑法語(yǔ)境中，罪刑法定的法條表達(dá)，那么其中具有刑事法律淵源性質(zhì)的整體法典，是由第452條確立和指定的。⑶

　　但是筆者以為，與其僅認(rèn)定《刑法》第3條它只表達(dá)了罪刑法定——無(wú)論是其全句，還是其半句，不如說它還是刑法調(diào)整對(duì)象的表達(dá)；刑法的調(diào)整對(duì)象就是犯罪行為：某種相對(duì)具體的行為，變成犯罪的行為，就是經(jīng)由本法評(píng)價(jià)該行為具有犯罪屬性并予處理的結(jié)果。

　　因此，從行為視角來(lái)審察《刑法》第3條語(yǔ)意，至少有三重含義：對(duì)人的評(píng)價(jià)是藉由其行為而展開，因而刑法在根本上是人的行為的刑法，而非借助人的行為對(duì)人的刑法，刑法評(píng)價(jià)和處理的對(duì)象，只有是人的行為。⑷行為是否具有犯罪屬性，并非是由行為的本質(zhì)——假如行為有本質(zhì)的話——所決定的，而是經(jīng)由現(xiàn)行刑法評(píng)價(jià)出來(lái)的，無(wú)論是事實(shí)層面，還是價(jià)值層面都是如此，因此，犯罪是由行為與現(xiàn)行刑法有機(jī)融合而形成的。評(píng)價(jià)并處理行為——不論行為發(fā)生在新法施行前，還是在新法施行日后，只要對(duì)其評(píng)價(jià)與處理之時(shí)限，是在新法施行日后——之犯罪屬性，只能依據(jù)現(xiàn)行刑法，而不能由別的法律定奪。即使其他法律有必要或可能參與其中，但也必須是在現(xiàn)行刑法設(shè)置的評(píng)價(jià)與處理結(jié)構(gòu)之內(nèi)，有限度地發(fā)揮其規(guī)范機(jī)能。因此，所謂“本法的施行”，依其字面意義，就是將本法中該用且能用的刑事實(shí)體規(guī)范——經(jīng)常性地表現(xiàn)為法條及其組合——施加于行為，以對(duì)其評(píng)判及處理。

　　因行為只能是具體的，富有實(shí)質(zhì)內(nèi)含的特定事實(shí)，與其對(duì)應(yīng)的規(guī)范雖不夠具體，但其類型化行為中仍蘊(yùn)含實(shí)體意義，必須是將此兩者經(jīng)由事實(shí)與法律層面的雙向解釋，予以相互靠近式的整合，⑸以獲得評(píng)價(jià)與處理結(jié)果。因此，第3條之罪刑法定，既有法典上的整體意蘊(yùn)，更有法條中的個(gè)別化類型涵攝。⑹

　　正是在第452條和第3條組合建制的結(jié)構(gòu)性語(yǔ)境下，第12條才明確而清晰地將行為與法律的適用選擇聯(lián)立在一起。第12條與第3條不同之處在于，它的主題是行為與法律適用間的匹配問題，因而法律是預(yù)定的，行為才是需要根據(jù)法律處理的客體。

　　但是，兩個(gè)條文間更加重要的區(qū)分是：第12條只涉及一類行為，而第3條則包含但不限于第12條所指在內(nèi)的，所有需要刑法予以評(píng)價(jià)并處理的行為。

　　第12條所述行為有兩個(gè)特點(diǎn)：一是行為終止之時(shí)點(diǎn)，是在新法施行日前，以下簡(jiǎn)稱為“舊行為”；二是對(duì)此行為的犯罪屬性評(píng)價(jià)與處理，是在新法施行日后。而第3條所指行為則是除此之外，還有在新法施行日后發(fā)生的，在其終止后予以評(píng)價(jià)與處理的行為類型。兩類行為共同之處，就在于既然都是在新法施行日后予以評(píng)價(jià)與處理，那么依據(jù)第452條，就必須適用新法，即現(xiàn)行刑法；一旦現(xiàn)行刑法作為唯一的刑事法律淵源設(shè)置后，就進(jìn)入其中選擇合適的法條予以適用的技術(shù)環(huán)節(jié)，即進(jìn)入到第3條所指涉的“依照法律定罪處刑”的司法語(yǔ)境。

　　因此，在涉及對(duì)舊行為適用新法評(píng)價(jià)與處理的個(gè)案時(shí)，必需首先適用第12條；而用此條來(lái)解決新舊刑法的選擇性或復(fù)合性適用，本身就是既在落實(shí)第452條之規(guī)范意旨，亦是在實(shí)現(xiàn)第3條罪刑法定之規(guī)范機(jī)能。

　　這表明，理解刑法語(yǔ)境中的溯及力意蘊(yùn)，必須在由刑法條文所建構(gòu)的罪刑法定結(jié)構(gòu)中，方能有效達(dá)成。將此結(jié)構(gòu)用法條聯(lián)接予以表達(dá)，就是如下所示：

　　《刑法》第452條→第3條→第12條→舊行為→現(xiàn)行刑法和當(dāng)時(shí)的法律或單獨(dú)適用，或混合適用。

　　第452條→第3條為此結(jié)構(gòu)中的第一層次，表明第3條的三個(gè)法律，都是由第452條指定且為現(xiàn)行刑法。而第12條為現(xiàn)行刑法的本有條款，因此，適用第12條就是在落實(shí)此第一層次之結(jié)構(gòu)意蘊(yùn)。

　　第3條→第12條為此結(jié)構(gòu)中的第二層次，表明在第12條適用的語(yǔ)境中，必須實(shí)現(xiàn)第3條按照現(xiàn)行刑法定罪處刑之法意，因此一旦有必要展開第12條之司法適用，其基礎(chǔ)架構(gòu)一定是且只能是由現(xiàn)行刑法所置換或建構(gòu)，⑺而不可能是在當(dāng)時(shí)的法律所設(shè)定的語(yǔ)境中。

　　第452條→第3條→第12條為此結(jié)構(gòu)中的第三層次，表明無(wú)論行為發(fā)生時(shí)限在現(xiàn)行刑法施行前，還是施行后，如果在現(xiàn)行刑法施行日后，有必要評(píng)價(jià)并處理此類行為，則只能適用新法，哪怕最終結(jié)果可能是由適用舊法所致，但開始其法定評(píng)價(jià)過程，必需得由新法啟動(dòng)，并始終介入其中。

　　因此，表達(dá)刑法溯及力的法條結(jié)構(gòu)是由第452條、第3條、第12條組建的。在此結(jié)構(gòu)中，第452條獨(dú)斷地決定并指明，在1997年10月1日現(xiàn)行刑法施行日后，對(duì)任何類型的行為之犯罪屬性的評(píng)價(jià)與處理，只能適用該刑法。在第3條和第12條之間，由第452條作為“橋梁”才有銜接，在意義層面，第12條中適用舊法之相關(guān)規(guī)范，藉此而置于第3條項(xiàng)下。

　　這種由法條組合而成的結(jié)構(gòu)，來(lái)記述罪刑法定項(xiàng)下溯及力的表達(dá)方式，與國(guó)外法域區(qū)法典表達(dá)完全不同?！兜聡?guó)刑法典》第1條規(guī)定“本法只處罰行為前法律已明文規(guī)定予以處罰的行為”，它是明確將法律與其調(diào)整對(duì)象，即行為間的時(shí)序列入了罪刑法定之表達(dá)中；并且在第2條第一項(xiàng)繼續(xù)明示。刑罰及其法律效果依行為時(shí)有效的法律決定。這種接續(xù)而來(lái)的表述，直白地表明，定罪與處刑都有溯及力問題存在。但是將（犯罪）行為和（應(yīng)處）刑罰之溯及力分條表達(dá)，因而筆者才說它們才是正宗的單一法條表述；除此之外，還將溯及力存在之宗旨予以更清楚地表達(dá)，其明證就是同條第三項(xiàng)“行為終了時(shí)，有效的法律在判決前變更的，適用處刑最輕的法律”，這是刑罰溯及力效果選擇規(guī)范。因而它雖也采取單一法條表達(dá)罪刑法定義項(xiàng)中的刑法溯及力含意，但它是將罪與刑分開表述的。在此單一法條之外，還有涉及行為、法律及其處罰間關(guān)系的條款，它們并非罪刑法定之進(jìn)一步表達(dá)，而是涉及同一行為，可能面對(duì)兩個(gè)規(guī)定不同處刑內(nèi)含的法律，如何選擇適用的規(guī)范。這是刑法溯及力的具體內(nèi)容與其宗旨匹配（因而也是溯及力類型規(guī)定）的規(guī)范表述。

　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《刑法典》第1條，也采用《德國(guó)刑法典》第1條類似表達(dá)方式：行為之處罰，以行為時(shí)之法律有明文規(guī)定為限；它明晰了行為時(shí)與法律及其內(nèi)含處罰處于有效時(shí)之時(shí)序，這是罪刑法定必有的時(shí)間規(guī)范性要素，它實(shí)際上標(biāo)識(shí)了溯及力的起始時(shí)日。緊接著在第2條對(duì)行為之后，裁判之前，法律有變更時(shí)，如何在行為與刑罰間作出更加有利于行為人的合理配置，分類作了規(guī)定：行為后法律有變更者，適用裁判時(shí)法律；但裁判前之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。這是刑法溯及力的類型化表述。而且在最為有利于行為人方面，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律甚至比德國(guó)刑法典走得更遠(yuǎn)，它在第2條第三款規(guī)定，處罰之裁判確定后，未執(zhí)行或執(zhí)行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執(zhí)行。這相當(dāng)于是增設(shè)了新的溯及力類型，新法可以無(wú)限度地溯及既往適用其之前行為，只要在客觀效果上有利于行為人；顯示了新法之極強(qiáng)溯及力。這種對(duì)現(xiàn)行刑法溯及力極重的強(qiáng)調(diào)，亦超過大陸《刑法》第12條之第二款“本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效”。⑻

　　《刑法》第12條第二款所以如此規(guī)定，與中國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑法溯及力及其限度的理解密切相關(guān)。

　　有關(guān)刑法溯及既往之通說，一般地將此涵義獨(dú)一地規(guī)定為：現(xiàn)行刑法是否對(duì)其施行之前的行為（當(dāng)然定罪處刑尚未完畢）予以調(diào)整，若可以調(diào)整，就具有溯及既往的效力；若不可以調(diào)整，則無(wú)此溯及力，即所謂“不溯及既往”之義。但此說法根本不考慮，作出調(diào)整或不調(diào)整的決定之時(shí)日，都是位于現(xiàn)行刑法施行日后，才予以展開的決定及其法定程序中。恰好這一特定的時(shí)序性，昭示著行為最終是否犯罪的評(píng)價(jià)與處理結(jié)果，正是現(xiàn)行刑法規(guī)范效力的施行所致。因而，單單憑著第452條本身即可規(guī)范地?cái)喽?，現(xiàn)行刑法不具有溯及性；或者更為準(zhǔn)確地講，通說所涵蓋的溯及既往，不過是將現(xiàn)行刑法調(diào)整的行為中，一個(gè)類型予以特定化，以顯示其與其它類型的行為有所區(qū)別而已。但其之所以具有溯及力，恰恰是在需要對(duì)舊行為予以評(píng)價(jià)與處理時(shí)，能夠依據(jù)的刑事實(shí)體法律有且只能是現(xiàn)行刑法這一部刑法典。而且也正是在此評(píng)價(jià)與處理時(shí)段，處在現(xiàn)行刑法施行日后的時(shí)序之中。因而將此舊行為與新刑法予以匹配，以確定并處置行為的犯罪屬性，本身就是現(xiàn)行刑法施行效力的正常表現(xiàn)。因此，從刑法施行視角看，并不存在著溯及既往問題。

　　但是如果對(duì)新法施行日前，已經(jīng)當(dāng)時(shí)的法律審結(jié)并已發(fā)生法律效力的犯罪行為，新法還有溯及既往適用的可能性，可以推倒重來(lái)，那么就會(huì)出現(xiàn)匪夷所思的后果：新法無(wú)須面對(duì)其生效后的行為，僅僅只是沉浸于其之前舊案的重新評(píng)價(jià)與處理，就足以耗盡國(guó)家為其施行而配備的全部刑事資源。因此，第12條第二款是以極端的形式表述了一個(gè)非常樸素的常理，現(xiàn)行刑法只對(duì)一切尚未經(jīng)由司法而“塵埃落定”的全部行為，具有適用之司法機(jī)能。

　　第3條強(qiáng)化了第452條的立法旨意。它明確指出現(xiàn)行刑法在定罪處刑中獨(dú)一的法律淵源。而定罪處刑的對(duì)象就是行為，是現(xiàn)行刑法規(guī)范規(guī)定的行為——不論該行為發(fā)生的時(shí)日，是在現(xiàn)行刑法施行之前，還是在施行日后。不僅如此，它還為評(píng)價(jià)與處理行為的犯罪屬性，提供了進(jìn)入微觀結(jié)構(gòu)意義層面的通道，即第452條僅確定了現(xiàn)行刑法作為法源整體之唯一性，而第3條則是在現(xiàn)行刑法的結(jié)構(gòu)內(nèi)，為尋找與行為相匹配的具體刑法規(guī)范，進(jìn)入到條式罪刑法定的微觀評(píng)價(jià)與處理界面。至于此微觀評(píng)價(jià)與處理是否用到舊行為發(fā)生時(shí)的舊刑法，即第12條中“當(dāng)時(shí)的法律”，或者運(yùn)用具體的現(xiàn)行刑法規(guī)范對(duì)其予以處置，或者兩者混用，都并不斷然否定或確定，而是明確“依照法律”以“定罪處刑”，這就在罪刑法定的意義架構(gòu)中，為刑法溯及力與其對(duì)象間的聯(lián)系留下了規(guī)范空間。

　　因此，可以斷定，在結(jié)構(gòu)的整體意義上，現(xiàn)行刑法并不存在一種特殊的溯及既往式適用；對(duì)舊行為予以評(píng)價(jià)與處理，只是其施行后例常性適用的一種表現(xiàn)。這種例常性適用在如下幾種情形，會(huì)特別地有益于行為人：一是依據(jù)舊法——即當(dāng)時(shí)的法律——認(rèn)定舊行為是犯罪，但新法施行后不再認(rèn)為是犯罪，那么因舊法不再是有效的刑事法律，因而最終會(huì)依新法非罪化處理；二是依舊法認(rèn)定舊行為有罪且判罰，較重于依新法認(rèn)定有罪時(shí)，那么適用新法就會(huì)帶來(lái)較輕的處罰；三是舊法認(rèn)為犯有此罪，而新法則將此舊行為歸于彼罪范疇，但舊法中的此罪，或者不再存留于新法，或者以新的表述或存在方式，出現(xiàn)在新法文本中，導(dǎo)致兩罪之間不具有質(zhì)或類的同一性，那么依新法，依然會(huì)以非罪化處理了結(jié)。這種依新法處理舊行為之舉措，會(huì)在全社會(huì)產(chǎn)生認(rèn)同并信賴新法的法感受，從而增加其可接受性。

　　但是，這種不考慮行為于新法施行前發(fā)生的特殊性，而一律適用現(xiàn)行刑法的做法，在另外三種情形下，會(huì)帶來(lái)既在法理上難以證成，也令當(dāng)事人難以忍受的不利后果：一是行為在實(shí)施時(shí)，依當(dāng)時(shí)的法律，并非為犯罪，但是在新法施行日后卻被評(píng)價(jià)為犯罪并予以處理；二是行為在實(shí)施時(shí)，依據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法律，雖被認(rèn)定為有罪，但其給予的刑事處罰，遠(yuǎn)較新法認(rèn)定為犯罪時(shí)給予的為輕；這種新法給予處罰較舊法為重，還體現(xiàn)在盡管法定的刑罰范圍同一，但新法將其中某些情節(jié)予以重刑化設(shè)定，因而適用新法就較舊法為重。⑼

　　說此三種后果，在法理上難以令人接受。其理由是在行為人實(shí)施行為之前，對(duì)其行為予以評(píng)價(jià)并處理的法律并未事先存在，就等同于依據(jù)既未宣布亦未明確規(guī)定其行為之犯罪屬性及處罰輕重但的確是有效的法律來(lái)處置行為人。這就違背了刑法保護(hù)信任、可預(yù)見性和可預(yù)測(cè)性的基本原理；同時(shí)，這種嚴(yán)重的惡劣后果完全超出了行為人的任何預(yù)期，即使適用新法對(duì)其予以懲治，也難以造就其尊重并且遵守法律的法意識(shí)。因而，這三種可能的不利后果，會(huì)令人相對(duì)容易地接受新法不溯及既往的理念。

　　可見，單純地堅(jiān)持溯及既往地對(duì)舊行為一律適用新法，并非完全對(duì)所有可能與此有利害關(guān)聯(lián)的行為人有益，同樣一律堅(jiān)持新法不溯及既往，也不意味著對(duì)與此相關(guān)的行為人有利。如果將兩種情形下均有利于行為人（他們都是不特定的，因而就是社會(huì)大眾）的后果予以保留，對(duì)其不利的惡果予以規(guī)避，那么就需要一種特殊的分流過濾結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)中，新法與舊法到底適用哪一個(gè)，是依具體情形（由行為的內(nèi)容要素決定）具體判斷的（如同法律中的標(biāo)準(zhǔn)）的復(fù)合意義選用機(jī)制來(lái)完成的。

　　第12條→舊行為→現(xiàn)行刑法和當(dāng)時(shí)的法律，或單獨(dú)適用，或混合適用，正是對(duì)行為與法律之性質(zhì)進(jìn)行分類并合的架構(gòu)。不僅如此，它還是第452條、第3條和第12條，這三個(gè)法條組合的整體結(jié)構(gòu)中的核心層次，表明最終對(duì)行為予以評(píng)價(jià)與處理，是在第12條所建構(gòu)的核心框架中完成的，而其適用法律不再只是指某一整體法律文本，而是某部法律的某個(gè)或某些個(gè)條文之微觀情勢(shì)中。

　　綜合上述情形，本文可以得出如下結(jié)論：一是第452條之法意，決定了新刑法溯及力的時(shí)序起點(diǎn)，也劃開了新法與舊法質(zhì)上差異的分際線；二是第3條確定了現(xiàn)行刑法的法源地位，適用本法中的任何條文均是適用本法；三是第12條包容并預(yù)設(shè)了在新法必得適用的大結(jié)構(gòu)中，有必要適用舊法的立法宗旨。因而就刑法溯及力而言，它表明了兩點(diǎn)，一是它是溯及既往和不溯及既往的混合，就結(jié)構(gòu)而言，是一種在溯及既往的基架上，設(shè)定不溯及既往得以適用的嵌套形式。二是第12條除了具有反映并實(shí)現(xiàn)刑法溯及力內(nèi)容之規(guī)范機(jī)能外，還有輸送基于制度轉(zhuǎn)換產(chǎn)生的刑罰差異而導(dǎo)致的刑事福利給行為人這一特殊功能。這表明，第12條蘊(yùn)含著刑法溯及力機(jī)能的全部要素，因而關(guān)注刑法溯及力的法條表達(dá)，必須對(duì)該條進(jìn)行手術(shù)式解剖，以曉其究竟。一旦明晰了現(xiàn)行刑法表達(dá)溯及力相關(guān)意蘊(yùn)的法條表述，就可進(jìn)入到涵蘊(yùn)并釋放溯及力規(guī)范內(nèi)含的微觀結(jié)構(gòu)及其意義層面。

二、表達(dá)刑法溯及力的法條本意探查

　　在展開第12條本義探究之前，筆者要特別申明，在此規(guī)范語(yǔ)境里，不特別考慮刑法業(yè)已實(shí)施近20年對(duì)第12條本義之影響，相當(dāng)于假定現(xiàn)行刑法處于實(shí)施之初期，但間或有所提及。對(duì)實(shí)施時(shí)限帶給第12條語(yǔ)境的影響之解析與評(píng)價(jià)，筆者將另行展開。

　　在第12條→舊行為→現(xiàn)行刑法和當(dāng)時(shí)的法律，或單獨(dú)適用，或混合適用，這一微觀構(gòu)架中，所要評(píng)價(jià)與處理的行為，不包括自新法施行日后才形成的，僅指在此日前發(fā)生的行為。這表明溯及力調(diào)整或涉及的行為語(yǔ)境只能是此類行為。無(wú)論是否適用舊法，都是由第12條本義所決定。而要了解該條本義，必須對(duì)相關(guān)的語(yǔ)詞之實(shí)指予以明晰：

　　1．對(duì)“當(dāng)時(shí)的法律”中“當(dāng)時(shí)”的確認(rèn)。第12條對(duì)此既設(shè)定了具體時(shí)限，也給此時(shí)限之起始時(shí)日設(shè)置了止限，以與新法施行日給此“當(dāng)時(shí)”之時(shí)長(zhǎng)設(shè)置了終止限相對(duì)。舊行為發(fā)生之截止時(shí)日——不論行為的類型若何，即為“當(dāng)時(shí)”之起始日；其止限，就是已經(jīng)根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的法律，予以審結(jié)，并且業(yè)已生效的判決，則無(wú)論如何均不可溯及，只能是不得溯及。此即第12條第二款意義所在。⑽其具體時(shí)限是“舊行為”發(fā)生之日，至新法施行日。在時(shí)限內(nèi)，若仍屬有效的刑事法律淵源，那么就屬于“當(dāng)時(shí)的法律”。而稱此行為是“舊行為”，主要是表示對(duì)此行為之犯罪屬性予以評(píng)價(jià)并處理所需要的時(shí)間，或者是延續(xù)至新法施行日后——主要表現(xiàn)為新法施行初期，或者是展開此評(píng)價(jià)與處理程序的時(shí)日是位于在新法施行日后。特別需要說明的是，本文中多次出現(xiàn)的“對(duì)行為之犯罪屬性予以評(píng)價(jià)并處理”這一說法，其法源根據(jù)就是第12條第一款，或者“當(dāng)時(shí)的法律”“認(rèn)為是犯罪”、“當(dāng)時(shí)的法律”“不認(rèn)為是犯罪”，或者“本法”“不認(rèn)為是犯罪”“或者（認(rèn)為）處罰較輕”等這些表達(dá)中的“認(rèn)為”，而所謂“不認(rèn)為”也是在這一“認(rèn)為”結(jié)構(gòu)中生發(fā)的。

　　因此，第12條第一款中“當(dāng)時(shí)的法律”范圍，是由“當(dāng)時(shí)”——其起始時(shí)日，與行為有關(guān)，其截止時(shí)日，則與新法施行日相同——這一具體時(shí)限予以限制性確定的。所謂“仍屬有效的法律”，是指在此期間，沒有被明文廢止，因而其具備刑事法源地位的規(guī)范性文件。

　　2．但是需要明白的是，第12條第一款意蘊(yùn)之整體或結(jié)構(gòu)性時(shí)序，是在新法施行后，用此新法，對(duì)此行為——無(wú)論其新舊——展開其犯罪屬性評(píng)價(jià)與處理的時(shí)段，因而其主基調(diào)始終是適用新法。

　　第12條第一款之“……對(duì)本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的”，⑾該如何理解？

　　首先可以肯定，此類行為若發(fā)生于新法施行日后，無(wú)疑會(huì)構(gòu)成新法中的犯罪，否則就沒有必要將新舊兩法均不認(rèn)為是犯罪的行為，置于法定“認(rèn)為”架構(gòu)中，予以評(píng)價(jià)并處理。⑿正是因?yàn)樾路ㄕJ(rèn)定其構(gòu)成犯罪，才有可能在新法施行日后，專門針對(duì)該行為設(shè)置刑事訴訟程序——該程序即第12條“認(rèn)為”之法定結(jié)構(gòu)。運(yùn)用新法，設(shè)定對(duì)此行為犯罪屬性的法定評(píng)價(jià)及處理框架，在此框架內(nèi)則進(jìn)一步“適用”“當(dāng)時(shí)的法律”，這是理解第12條法條表達(dá)意義的基點(diǎn)。

　　其次應(yīng)該明白，此“當(dāng)時(shí)的法律”在第12條語(yǔ)境中，有兩層含義：一是作為曾經(jīng)是法律的整體規(guī)范性文本；二是作為單項(xiàng)，相對(duì)獨(dú)立于其它文句的規(guī)范表述。第一種含義由第12條指引，第二項(xiàng)意旨則由行為本身的蘊(yùn)含予以確定。至于順序是第一種在先，還是第二種在先，并非重點(diǎn)所在。

　　最后可能也是最為重要的事情，就是在新法實(shí)施之后，此所謂“當(dāng)時(shí)的法律”不再是法律，不具有法律淵源之性質(zhì)，不可作為司法之準(zhǔn)繩。但是，第12條之“……適用當(dāng)時(shí)的法律”則明顯表明，本條之不溯及既往內(nèi)含，具有造法機(jī)能，使失去法律效力的規(guī)范文本及其記載的條文，重新具有法律淵源屬性，得以作為法律予以適用，從而排除新刑法即現(xiàn)行刑法的適用。這種舊法的適用，與下文將要描述的舊法適用情形相比，最大的特點(diǎn)是，依新法設(shè)定的法定“認(rèn)為”結(jié)構(gòu)，最終得出的實(shí)體結(jié)論，完全是由舊法決定性適用所致。

　　理解第12條“如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”這一復(fù)合表述，需要作如下分解：

　　“但書”強(qiáng)調(diào)適用新法即本法的優(yōu)先性。對(duì)依當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的行為，適用新法予以再評(píng)價(jià)的結(jié)果，無(wú)非兩大類。第一大類為非罪化處理，即舊法認(rèn)為是犯罪而新法認(rèn)為不是。這種情形就其發(fā)生的可能而言，多為現(xiàn)行刑法作為新法實(shí)施之初期，尤其是依舊法，業(yè)已展開了對(duì)舊行為犯罪屬性評(píng)價(jià)并處理的刑事訴訟程序，但于新法施行日后尚未完結(jié)這種情形。那么一旦新法實(shí)施后，必須依照新法予以終結(jié)此訴訟程序，以非刑事訴訟結(jié)案。當(dāng)新刑法實(shí)施日久，此種情形因在現(xiàn)行刑法框架里，不再是犯罪情形，那么就不得展開對(duì)此舊行為之犯罪屬性，予以評(píng)價(jià)的法定“認(rèn)為”結(jié)構(gòu)，即程序，因而除非有意，否則就不可能再有存在。這是指“但是如果本法不認(rèn)為是犯罪的”情形。而“但是如果本法……處刑較輕的”情形，就顯得較為復(fù)雜，需要分類闡述。

　　第二大類就是舊法與新法均認(rèn)為行為構(gòu)成犯罪。附著于此大類項(xiàng)下，又可能細(xì)分為如下情形：

　　1．依舊法認(rèn)定的犯罪行為，同樣需依舊法找出其最高的法定刑量——經(jīng)過某種特別轉(zhuǎn)化，刑種亦可計(jì)入以刑量為計(jì)量單位的刑期系列；但最終是否對(duì)此行為予以判罰，還需要將此刑量值與另一表達(dá)年限的法定數(shù)值進(jìn)行轉(zhuǎn)換性比較。此法定量值由現(xiàn)行《刑法》第87條給出。

　　如以第87條第（一）項(xiàng)為例，該項(xiàng)規(guī)定法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年，則此犯罪就不再予以追究。假定對(duì)此舊行為，依舊法認(rèn)定其法定最高刑為四年，實(shí)際經(jīng)過五年或以上，那么必須依現(xiàn)行刑法，對(duì)其作非罪化處理，不予追究。因而此種情形中，舊法只是參照性或過程性適用，但該舊法中某個(gè)或某些個(gè)法條的適用，其法源地位還是由第12條含蘊(yùn)的造法機(jī)能所賦予的，只是其最終結(jié)果是經(jīng)由適用新法——即第87條——決定的，盡管新法的適用是由適用舊法所引致的。

　　何謂“經(jīng)過五年”？這是理解此刑事追訴時(shí)效的至為關(guān)鍵之義，因而不可不察。理解經(jīng)過五年，必須找出計(jì)量此五年之起止時(shí)日。首先尋找起始日；第89條規(guī)定追訴期限從犯罪之日起計(jì)算，所謂犯罪之日，依其本義，就是指犯罪行為開始，即著手行為之時(shí)。一般情形下，內(nèi)含于犯罪行為中的時(shí)間，其計(jì)量單位均以小時(shí)計(jì)算，因而就犯罪行為完成之所花時(shí)間而言，其起始時(shí)與終了時(shí)可以合并為一個(gè)時(shí)點(diǎn)，即犯罪之日；如果犯罪行為之起始與終了之間時(shí)限較長(zhǎng)，則以犯罪行為終了之時(shí)日為計(jì)量值。此即為“經(jīng)過五年或十年或十五年或二十年”（分別為第87條四項(xiàng)內(nèi)容中的法定經(jīng)過年限，以下簡(jiǎn)稱五年）之起始時(shí)點(diǎn)。

　　“經(jīng)過五年”之終了時(shí)日，就是新法施行后，對(duì)此施行日前發(fā)生過的舊行為，就其犯罪屬性，予以評(píng)價(jià)與處理，而特別設(shè)置的法定“認(rèn)為”程序之起始時(shí)日。如果此程序起始時(shí)日在新法施行前即已展開，那么就斷無(wú)適用第87條之余地。因而可簡(jiǎn)單而直接地說，此法定值五年的評(píng)價(jià)對(duì)象，就是行為終了時(shí)日，至其被“發(fā)掘”而進(jìn)入法定“認(rèn)為”之評(píng)價(jià)與處理結(jié)構(gòu)建立之首日這兩個(gè)時(shí)日間，時(shí)間之自然經(jīng)過值；而所謂評(píng)價(jià)就是將此自然經(jīng)過值，與該條中法定年值比較，以最終決定是否有罪。一旦此自然經(jīng)過值超過五年或以上，則行為中蘊(yùn)含的犯罪屬性被時(shí)間洗白，變成不再受到追訴的無(wú)罪行為。但嚴(yán)格說來(lái)，此無(wú)罪是由不再處罰而反向決定的；因而它是用量刑及其必要性，來(lái)反制是否定罪之著例。

　　這也同時(shí)意味著，“但是如果本法認(rèn)為處罰較輕”之最極端含義，就是“從輕”至無(wú)罪化處理，即新法從無(wú)化，因而還是反映了“但書”文句中，新法適用從優(yōu)的法旨。這種從優(yōu)表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是只有新法亦認(rèn)為是犯罪的前提下，才有展開法定“認(rèn)為”程序，以對(duì)舊行為予以評(píng)價(jià)與處理的必要。二是在法定“認(rèn)為”程序的某個(gè)刑事訴訟時(shí)段，如果舊法所示刑罰之刑期，小于該舊行為從發(fā)生至“被發(fā)掘”之時(shí)間間隔，但該時(shí)間間隔則等于或大于第87條法定最高刑期對(duì)應(yīng)的法定年限，那么經(jīng)過該條規(guī)范意旨的適用，也不予以有罪化處理。因而在無(wú)刑罰之意義上，“本法不認(rèn)為是犯罪”與“本法處罰較輕”完全重疊。⒀

　　2．接著如上第87條適用之情形。如果結(jié)果是依舊法給出的刑罰最高值并未超出上述時(shí)間之自然經(jīng)過值，而此自然經(jīng)過值也在法定的五年之內(nèi)，那么就必須追究其刑事責(zé)任，即給予刑罰處置。但此時(shí)給予的刑罰還必須受到新法適用的制約：如果新法給出的刑罰較之舊法所給為輕，則徑直適用新法判刑，而棄置舊法所給刑罰于一邊；如果舊法所給刑罰較之新法所定為輕，則徑直適用舊法判刑，而約束新法使其不溯及既往。

　　這就是“但是如果本法……處罰較輕，適用本法”之全部意旨所在。它在文義上，邏輯地含有“如果本法處罰較重，則適用當(dāng)時(shí)的法律”之旨趣。此種暗含式表達(dá)主要是為了突出“但書”中優(yōu)先適用新法的立法導(dǎo)向；即“如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任”，只有一種含義，就是依照新法的刑事處罰，較之舊法為重，所以才選擇適用舊法給予處罰。因而基于這樣的語(yǔ)境，將最終處理結(jié)果，完全認(rèn)定是由適用舊法所導(dǎo)致，并非完全合理。其所謂的不溯及既往，是克制新法的不用，以適用舊法，其實(shí)就是賜予行為人刑事福利，但它完全是在適用新法，并且依新法意旨主動(dòng)“禪讓”，以有意識(shí)留出舊法適用的獨(dú)斷空間所致。同樣必須明確，此種舊法的法律淵源性質(zhì)及有效性，是由第12條法意結(jié)構(gòu)所激活并成就的。

　　這種情形下“但書”適用的優(yōu)先性，表現(xiàn)在三個(gè)方面，一是新法認(rèn)為是犯罪，才會(huì)展開對(duì)舊行為犯罪屬性的評(píng)價(jià)與處理之法定“認(rèn)為”程序。二是對(duì)舊法適用的結(jié)果，必須先經(jīng)由現(xiàn)行《刑法》第87條的適用，只有實(shí)現(xiàn)其過濾機(jī)能后，還留存在法定“認(rèn)為”程序中的舊法適用結(jié)果，才有可能適用舊法。三是只有此舊法適用結(jié)果，與新法規(guī)范所示法律后果間進(jìn)行刑事效果比較，舊法勝出——標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)行為人有利——后，才有可能適用舊法。因而，對(duì)舊行為犯罪屬性的評(píng)價(jià)與處理，在整體上是適用新法，有限度、有條件地適用舊法，并且舊法的適用是在新法完全適用的結(jié)構(gòu)中，由新法根據(jù)行為性質(zhì)在舊法中予以擇選合適的條文，且賦予其效力的結(jié)果。因此，與其說“但書”反映了新法適用的優(yōu)先性，不如說它突出地強(qiáng)調(diào)了必須無(wú)條件適用新法的整體性與嚴(yán)格性。

　　能夠證明筆者上述判斷的，還有第12條中，如下表述“如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律”。這句話表達(dá)了的意思是：對(duì)與“舊行為”相同或極其近似性質(zhì)的類型性行為，如果不是在新法施行前，而是于其施行日后發(fā)生，則就是新法唯一的調(diào)整對(duì)象，那么按照新法規(guī)范，就會(huì)評(píng)價(jià)為犯罪行為并予以處理。因?yàn)槠湮牧x邏輯告訴公眾，舊行為在舊法有效時(shí)，不被舊法認(rèn)為是犯罪，如果在新法有效日后，亦不被新法認(rèn)為是犯罪，那么就毫無(wú)必要在新法第12條給出此段表述。只有同樣屬性的行為，并且在時(shí)序上，是發(fā)生在新法施行日后，被新法確立為犯罪的行為，才是此表述所要表達(dá)的真義。只有新法與舊法有如此巨大差異，并且用新法判斷之后，才會(huì)按照此表述當(dāng)中依舊法處理。而此種處理，只能發(fā)生在新法評(píng)價(jià)過后，這就意味著是新法的適用優(yōu)位于舊法。⒁因此，盡管“但書”在第12條第一款文句尾后，且與“如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律”之間，用分號(hào)隔開，但總體上在整個(gè)款文的結(jié)構(gòu)及意義表達(dá)中，它實(shí)質(zhì)上是居前的，并對(duì)分號(hào)之前的表述亦有約束能力，其目的就是要突出新法適用的優(yōu)位性。

　　3．不僅如此，如果要深入且明晰地了解“如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任”所含意旨，即依照新法處理較重而舊法較輕，因而適用舊法，就必須在文義與邏輯兩個(gè)界面，對(duì)舊法所認(rèn)為的“犯罪”與新法所認(rèn)為的“犯罪”，進(jìn)行同一性判定，以在滿足罪刑法定規(guī)范性約束的前提下，徹底且深刻地貫徹第12條刑事福利輸送機(jī)能。這種同一性可能細(xì)分如下諸種情形；

　　舊法與新法罪名相同，同一罪名項(xiàng)下所包含的構(gòu)成要件，也完全或者至少是實(shí)質(zhì)上相同，但處刑不同。如1979年《刑法》第134條故意傷害罪第二款之致人重傷情節(jié)，與1997年《刑法》第234條故意傷害罪之第二款，就是其著例。兩者致人重傷情節(jié)完全相同，但前者最高徒刑為七年，后者則為十年，并且將致人重傷中的手段特別殘忍或者造成嚴(yán)重殘疾等情形分離單列，其法定最高刑設(shè)為死刑。

　　第二種情形是新法與舊法罪名雖有不同，構(gòu)成要件則完全相同，處刑亦有不同。如1979年《刑法》第133條過失殺人罪之一般情形，與1997年《刑法》第233條過失致人死亡罪之一般情形，就是其著例。二者罪名雖有不同，但構(gòu)成要件完全一致，前者法定最高刑為五年，后者則為七年，并單設(shè)情節(jié)較輕之法定類型，其法定最高刑為三年。

　　第三種情形是新法與舊法在罪名和構(gòu)成要件方面，雖基本相同，但新法對(duì)其類型或情節(jié)予以顯著擴(kuò)充，處刑因而也有不同。如1979年《刑法》第140條強(qiáng)迫婦女賣淫罪，與1997年《刑法》第358條第一款之強(qiáng)迫賣淫罪。前者受害主體有且只能是婦女，后者則主要亦是但不僅限于婦女；前者法定最高刑，雖與后者相同，但后者最低起刑點(diǎn)高于前者。不僅如此，1997年《刑法》第358條第一款還專門就賣淫行為中，生成的其他附隨后果也作為從重處罰的法定情節(jié)，施以重刑，如造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的，則其最高刑上升為無(wú)期徒刑，甚至死刑。

　　第四種情形是新法與舊法，雖均將行為評(píng)價(jià)為犯罪，但無(wú)論是罪名還是構(gòu)成要件，以及給予的處刑，都完全不能并論。如1979年《刑法》第117條之投機(jī)倒把罪，與1997年《刑法》在違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)方面設(shè)定的諸種犯罪。因新舊刑法在各方面完全沒有任何同一因素，那么就不能說它們?cè)谛屡f兩法之間，有任何聯(lián)系性。只能既不可一律依舊法處理，也不宜一律依新法處理。不能一律依舊法處理，是因?yàn)橐佬路赡苡行┬袨椴⒎欠缸?；不能一律依新法處理，是因?yàn)樾路ㄌ幚砣糨^重，尤其在依舊法認(rèn)定為無(wú)罪的特別情形中，更是如此，則既違反法理——與罪刑法定之明確性與公示性相反，也對(duì)行為人極其不利——承受新的處罰。

　　第四種情形中還有一種特殊類型，就是新法與舊法都評(píng)價(jià)行為為犯罪，且新舊兩法給予的罪名之間，存在特別罪名與普通罪名的關(guān)系。如1979年《刑法》第151條之詐騙罪，與1997年《刑法》中金融詐騙罪（含集資、貸款、信用證、信用卡、票據(jù)、保險(xiǎn)、有價(jià)證券等詐騙類型）、合同詐騙罪，就是其著例。如果是票據(jù)詐騙，在新法施行后，到底是按照新法的票據(jù)詐騙罪，還是按照舊法的詐騙罪處理？筆者以為宜按照舊法處理，理由有兩點(diǎn)，一是新法將詐騙設(shè)置在分則兩個(gè)罪章中，金融詐騙罪、合同詐騙罪在第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪不同節(jié)下，一般詐騙罪則在第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，可以說是不同的罪名，且構(gòu)成要件亦各有差異，因而不能視為同一罪類。二是就票據(jù)詐騙罪而言，其數(shù)額較大受到的主刑處罰的法定最高刑，新法與舊法中詐騙罪數(shù)額較大類型相同，都是五年，但票據(jù)詐騙罪還得“并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金”，這表明新法處罰較舊法為重。

　　當(dāng)然最為重要的理由是：新法對(duì)詐騙罪進(jìn)行了業(yè)務(wù)性分工，如金融詐騙罪與合同詐騙罪，有較強(qiáng)的專業(yè)性與行業(yè)性特征，而侵犯財(cái)產(chǎn)罪章中的詐