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證明責任的分配

一、證明責任分配的法理分析

證明責任所要解決的問題是當爭議事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，由誰提供證據(jù)證明并承擔不利的訴訟后果。在研究證明責任的過程中，從宏觀上對影響和支配證明責任分配的法律價值做考察是非常重要和必要的。

1、程序公正。在法律制度中，訴訟程序公正有其獨立的價值，人們通過訴訟來解決法律糾紛時，不僅期待案件處理結(jié)果與正義、公平的要求相吻合,也希望訴訟過程本身符合公平、正義的要求。因此，在建立民事訴訟制度時，無論整個訴訟程序的設(shè)計還是某項具體制度的建構(gòu)，都應(yīng)符合公平、正義的要求，證明責任分配也應(yīng)當如此。這樣一來，程序公正對證明責任的分配派生了一系列的要求，例如原被告負擔的證明責任大致均衡、應(yīng)將證明責任置于有條件、有能力證明的一方、故意妨害證明的一方應(yīng)該承擔證明責任等。這些要求不僅是實現(xiàn)實體公正的條件，對于實現(xiàn)程序公正也是非常必要。

2、實體公正。進入20世紀后，工業(yè)事故、交通事故、公害事件增多，在這種壓力下，以過錯為基石的傳統(tǒng)歸責原則發(fā)生了動搖，一些國家對相當一部分案件實行無過錯責任，另一部分雖仍沿用過錯責任，但過錯的證明責任轉(zhuǎn)嫁到被告，如加害人需證明自己無過錯才能免責。同時，立法者開始權(quán)衡雙方經(jīng)濟力量，看哪一方是經(jīng)濟上的強者，哪一方是經(jīng)濟上的弱者，哪一方有能力承擔侵權(quán)行為的損害結(jié)果，哪一方最需要得到賠償。無論是無過錯責任還是證明責任轉(zhuǎn)嫁，都體現(xiàn)了法律向弱者傾斜，這種符合實體正義的立法精神突出表現(xiàn)在消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品責任法、環(huán)境保護法等法律規(guī)范中。由此我們可以看出，實現(xiàn)實體公正也應(yīng)成為證明責任的一項價值。

3、訴訟效益。民事訴訟法解決民事糾紛需要一定的訴訟成本，訴訟結(jié)果的獲得需要訴訟主體投入時間、精力以及金錢。因此，民事訴訟程序不能不考慮效益問題，即應(yīng)該使訴訟主體在投入成本不變的情況下產(chǎn)出更大收益，或在減少投入的情況下產(chǎn)出與以往相同的收益。證明責任的配置直接影響訴訟主體的訴訟成本的節(jié)奏，在進行證明責任分配時，應(yīng)努力尋求符合訴訟經(jīng)濟要求，堅持提高訴訟效益的證明責任分配原則。

二、關(guān)于證明責任分配的學(xué)說

（一）關(guān)于證明責任分配的原有學(xué)說

證明責任的分配是證明責任制度的核心。關(guān)于證明責任如何分配，古羅馬的法學(xué)家們曾提出兩條原則：一是原告有舉證的義務(wù)。根據(jù)這一原則，被告不負證明責任，只有原告對他的主張負證明責任。原告不盡舉證義務(wù)時，應(yīng)為被告勝訴的裁判；若原告已盡舉證義務(wù)時，被告須提出反證，推翻原告的舉證。被告提出抗辯時，就該抗辯往往有舉證的必要。二是主張的人有證明的義務(wù)，否定的人沒有證明的義務(wù)。即主張積極事實的人有證明義務(wù)，主張消極事實的人不承擔證明義務(wù)。羅馬法學(xué)家就提出，各當事人應(yīng)就各自所陳述的原因事實舉證證明，原告就其起訴以及再抗辯的原因事實應(yīng)舉證證明，被告就其抗辯及再抗辯的事實應(yīng)舉證證明。

證明責任之所以受到古羅馬法學(xué)家的重視，是要解決兩個問題：第一，當作為裁判基礎(chǔ)的重要案件事實發(fā)生爭議時，應(yīng)當由哪一方當事人首先提供證據(jù)加以證明；二，在爭議事實缺乏必要的證據(jù)而能以認定時，應(yīng)判決哪一方當事人敗訴。這些問題在任何社會的司法實踐中都會遇到。近現(xiàn)代各國學(xué)者闡發(fā)了羅馬法學(xué)家的觀點，提出了許多證明責任學(xué)說，這些學(xué)說大體上可以分為三種類型：待證事實分類說、法律要件分類說和新學(xué)說。

1.待證事實分類說

將待證事實的不同性質(zhì)進行分類歸納形成待證事實分類說，其代表性的學(xué)說有：一是消極事實說。該學(xué)說把待證事實分為消極事實和積極事實，認為主張消極事實的人，就該事實不負證明責任。二是外界事實說。該說依據(jù)事實能否通過人的五官從外部加以觀察，將待證事實區(qū)分為外界事實和內(nèi)界事實。前者如被繼承人的死亡，合同的訂立與履行等，后者如侵權(quán)行為人的故意與過失等。該說認為外界事實易于證明，所以主張的人應(yīng)負證明責任；主張內(nèi)界事實的人，無法從外部直接感知，極難證明，所以主張的人不負證明責任。

2.法律要件分類說

法院要判斷當事人爭議的法律關(guān)系是否存在時，必須先確定與該法律關(guān)系有關(guān)的各種法律事實，因為在成文法比較完備后，它常常確定了由雙方當事人各自根據(jù)這些要件事實負證明責任的范圍。法律要件分類說著重考慮待證事實作為法律構(gòu)成要件中的地位，依據(jù)實體法規(guī)定的要件事實的不同性質(zhì)來確定證明責任分配的規(guī)則。它與待證事實分類說的根本區(qū)別在于，它不是以事實本身的內(nèi)容與性質(zhì)作為分擔證明責任的標準，而是著眼于事實與實體法的關(guān)系，根據(jù)不同類型的事實在實體法上引起的不同效果來確定證明責任的分配。其代表性的學(xué)說有：

一是特別要件說。該學(xué)說依實體法上的規(guī)定，將發(fā)生法律上效果（權(quán)利或法律關(guān)系）所必要的法律要件事實，分為特別要件事實及一般要件事實，并以此作為分擔證明責任的標準。該學(xué)說認為，凡主張權(quán)利或其他法律上效果存在的人，應(yīng)就其發(fā)生的特別要件事實，負證明責任；而一般要件的欠缺，則由對方負證明責任。凡主張已發(fā)生的權(quán)利或其他法律上的效果變更或消滅者，應(yīng)就其變更或消滅的特別要件事實負證明責任。一般要件欠缺則由對方負證明責任。該學(xué)說為德國學(xué)者韋伯所首創(chuàng)。

二是規(guī)范說。規(guī)范說是在韋伯提出的學(xué)說基礎(chǔ)上，由羅森貝克等學(xué)者提出、發(fā)展和完善的，逐漸成為德、日兩國民事訴訟理論界影響最大、長期居支配地位的通說。該說認為民法的法律規(guī)范本身，已具有證明責任分配的規(guī)則，因為立法者在立法時已將證明責任分配問題，在各法條中進行了考慮與安排；只需將全部民法的法條進行分析，不難直接發(fā)現(xiàn)證明責任分配的一般原則。

三是全備說。該說為德國學(xué)者萊昂哈德所創(chuàng)立。他也認為實體法中隱藏著證明責任分配的原則，并在對法律規(guī)范進行分類的基礎(chǔ)上也提出了證明責任分配的原則。他認為引起權(quán)利發(fā)生的一切法律要件事實，都是產(chǎn)生權(quán)利所必須的，人為地將它們區(qū)分為一般要件事實與特別要件事實是錯誤的，因而也不能以此作為證明責任分配的標準。萊昂哈德將法律規(guī)范區(qū)分為兩大類：權(quán)利發(fā)生規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范。羅森伯格的權(quán)利規(guī)范被歸入權(quán)利發(fā)生規(guī)范，權(quán)利受制規(guī)范則被歸入權(quán)利消滅規(guī)范。他認為證明責任的分配原則是：主張法律效果成立的當事人，就發(fā)生該法律效果所必須的法律要件的一切有關(guān)事實，應(yīng)當負主張和舉證的責任。因萊昂哈德將一般要件事實和特別要件事實都作為權(quán)利發(fā)生的要件事實，所以他的學(xué)說被稱為“全備說”。

（二）關(guān)于證明責任分配的新學(xué)說

隨著時間的推移，根據(jù)原來的學(xué)說似乎不能解決新出現(xiàn)的問題。為此，有些學(xué)者對證明責任分配學(xué)說進行了修正。比如就損害賠償訴訟來說，德國理論和實務(wù)界出現(xiàn)了三種學(xué)說：

1.危險領(lǐng)域說

危險領(lǐng)域指當事人于法律上或事實上能支配的生活領(lǐng)域范圍。該學(xué)說依據(jù)待證事實屬哪一方當事人控制的危險領(lǐng)域為標準，決定證明責任的分擔。當損害發(fā)生的原因發(fā)生于加害人所控制的危險領(lǐng)域內(nèi)的，被害人對加害人的故意過失不負證明責任。加害人要想免責，就必須對免責事由負證明責任。危險領(lǐng)域說影響的舉證責任分配，其適用的事項，包括特定類型的契約，如保管型的運輸契約、雇傭契約、承攬契約等。契約關(guān)系之外，特殊侵權(quán)行為責任主觀要件的歸責事由和客觀要件的因果關(guān)系，都可以危險領(lǐng)域為其證明責任分配標準。

2.蓋然性說

蓋然性說主張依據(jù)待證事實發(fā)生的蓋然性高低，以統(tǒng)計上的原則及例外情況為基礎(chǔ)，適當?shù)胤峙渥C明責任。根據(jù)生活經(jīng)驗和統(tǒng)計結(jié)果，對發(fā)生的蓋然性高的事實，主張該事實的當事人不負證明責任，對方當事人應(yīng)對沒有發(fā)生該事實負證明責任。因為在事實不明而當事人又無法舉證的情況下，法院認定發(fā)生蓋然性高的事實遠比認定發(fā)生蓋然性低的事實能接近事實而避免誤判。在證明責任分配的設(shè)計上，如果一方當事人主張發(fā)生蓋然性較低的事實，那么就由他負責證明責任。

3.損害歸屬說

該學(xué)說是德國學(xué)者瓦倫·多爾夫于1970年提出的。他主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬原則為分擔證明責任的標準。即通過對實體法條文進行對比、分析，尋找出實體法關(guān)于某一問題的損害歸責原則，然后由依實體法應(yīng)承擔責任的一方負證明責任。證明責任的歸屬應(yīng)當與實體法上的損害歸屬相一致，否則，實體法的立法宗旨就無法實現(xiàn)。他還認為，證明責任應(yīng)依據(jù)公平正義這一最高的法律原則進行分配。

德國關(guān)于證明責任分配的新觀點對日本民事訴訟產(chǎn)生了巨大影響。以石田穰為代表的一些日本學(xué)者對法律要件分類說提出挑戰(zhàn)，提出以利益考量說取代法律要件分類說。石田穰認為，證明責任分配應(yīng)考慮四個方面的因素：第一，雙方與證據(jù)距離的遠近，應(yīng)當由接近必要證據(jù)的一方對爭議事實負證明責任；第二，舉證的難易，即根據(jù)事實的性質(zhì)確定舉證難易，由易于舉證的一方負擔證明責任；第三，蓋然性的高低，即主張的事實存在或不存在的概然性較高者，主張者不負證明責任；第四，誠實信用原則，即法律雖然將證明責任歸于一方當事人，但如果對方當事人違反誠信原則，有實施妨害舉證等行為的，證明責任應(yīng)轉(zhuǎn)由妨害舉證者負擔。

無論是哪一種新學(xué)說，都涉及對舉證責任分配的價值考量，舉證責任分配系以公平正義為最基本的價值準則。法律要件分類說是近代民法的公平正義觀念相適應(yīng)的，充滿著法律形式主義的理想；而上世紀60年代以來的舉證責任分配新學(xué)說，卻是為克服“規(guī)范說”的形式主義而提出來的，帶有現(xiàn)代民法追求實質(zhì)公正的價值取向。新學(xué)說關(guān)于舉證責任分配標準都是實質(zhì)性的，它們既希望為立法者提供實體性的價值指引，從而達成實體一般公正；也希望能為司法者處理案件時所考慮因素，從而促進個案公正。雖然德、日學(xué)者這些關(guān)于證明責任分配的新學(xué)說盡管對“規(guī)范說”提出了挑戰(zhàn)，但“規(guī)范說”所確定的證明責任分配規(guī)則，明確而具體，契合了成文法的思維觀念；至今，“規(guī)范說”在德、日的民事司法實踐中仍然起著無可替代的作用。

三、我國關(guān)于證明責任的立法規(guī)定

（一）我國證明責任的一般分配原則

我國《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。簡言之，就是“誰主張，誰舉證”。雖然該規(guī)范過于含糊和籠統(tǒng)，沒有明確以哪一種證明責任分配學(xué)說來指導(dǎo)司法實踐，但由于司法實踐中的職權(quán)主義因素，立法對法官調(diào)查證據(jù)和查明客觀真實有嚴格的要求，很少出現(xiàn)根據(jù)證明責任分配下裁判的情形。進行審判改革后，法院強調(diào)當事人提出證據(jù)的義務(wù)，法官逐漸減少職權(quán)調(diào)查證據(jù)。但是，必須將促進當事人舉證和不履行舉證義務(wù)和承擔敗訴的風險聯(lián)系起來。所以，需要根據(jù)理論或立法來分配當事人舉證不能時誰承擔敗訴的風險。由于我國受成文法傳統(tǒng)的影響較深，理論和實務(wù)界普遍贊同運用法律要件分類學(xué)說來處理證明責任的分配問題。最高法院《民訴證據(jù)若干規(guī)定》第2條規(guī)定，“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”該規(guī)定和其他相關(guān)規(guī)定一起，明確了我國以法律要件分類說為基礎(chǔ)來確定證明責任分配的思路。

按照法律要件分類說，最高法院《民訴證據(jù)若干規(guī)定》第2條、第5條、第6條的規(guī)定，根據(jù)待證事實與法律規(guī)范之間的關(guān)系，確定了合同、侵權(quán)等民事案件中一般證明責任分配的規(guī)則。

1.合同糾紛訴訟中，主張合同關(guān)系成立并生效的事實承擔證明責任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔證明責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔證明責任。

2.代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)的一方當事人承擔證明責任。

3.一般侵權(quán)訴訟案件中，主張損害賠償?shù)?a href="/wiki/term-1078.html" class="taglink">權(quán)利人應(yīng)當對損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生的事實加以證明。損害賠償法律關(guān)系產(chǎn)生的法律要件事實，包括侵害事實、侵害行為與侵害事實之間的因果關(guān)系、行為具有違法性以及行為人的過錯等。

4.勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等勞動爭議的，由用人單位負證明責任。

（二）我國證明責任分配的補充規(guī)則

最高法院《民訴證據(jù)若干規(guī)定》借鑒了“法律要件分類說”理論，同時也考慮了具體某些案件和特殊情況下證明責任分配的特殊性，作為我國證明責任分配的補充規(guī)則。包括證明責任分配的倒置、推定、證明妨礙等規(guī)則。

1.證明責任分配的倒置

證明責任的分配應(yīng)當考慮其公平性?，F(xiàn)代社會越來越重視對處于弱勢地位的受害者或消費者的保護。例如，在大工業(yè)生產(chǎn)流通領(lǐng)域或危險領(lǐng)域發(fā)生的侵權(quán)事件中，原告主張的事實往往無法提出證據(jù)證明或難以證明，讓原告承擔證明責任，原告就無法獲得賠償救濟。所以，當事人雙方證明待證事實的難易、距離證據(jù)的遠近以及待證事實發(fā)生的蓋然性高低，在分配證明責任時都必須加以考慮。而證明責任分配的倒置就是解決這一問題的方案。

證明責任分配的倒置，是法律直接規(guī)定主張有利于自己的事實者不負擔證明責任，而由對方當事人承擔證明責任；對方當事人在不能履行證明義務(wù)時，將承擔敗訴的后果。證明責任倒置必須有法律的規(guī)定，在訴訟中法官不可以任意倒置證明責任分配。根據(jù)我國的法律和最高法院《民訴證據(jù)若干規(guī)定》第4條等司法解釋，一般認為，下列情形屬于證明責任倒置：

第一，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；

第二，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任；

第三，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；

第四，因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任；

第五，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。

上述關(guān)于證明責任分配倒置的規(guī)定，應(yīng)當注意以下幾點：

第一，證明責任分配的倒置并非將原告主張的要件事實的證明責任全部轉(zhuǎn)給被告，而是將加害人的過錯或者行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系等要件事實的證明責任予以倒置。未被倒置的事實仍然由受害人加以證明。值得注意的是，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，醫(yī)療機構(gòu)必須同時證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯這兩個要件事實，方可免責。

第二，證明責任分配的倒置，是對法律要件分類說的補充。在我國，證明責任分配倒置的說法，是指主張有利于己的事實者不承擔證明責任，實體法或者程序法明確規(guī)定轉(zhuǎn)由對方當事人承擔，它是針對主張有利于己的事實者應(yīng)當承擔證明責任而言的。

第三，我國證明責任分配倒置的說法，即涵蓋了實體法上的無過錯規(guī)則，也涵蓋了推定過錯的情形。證明責任倒置要求被告證明自己無過錯的，對應(yīng)于實體法中的過錯推定；證明責任倒置要求被告證明其加害行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系的，對應(yīng)于實體法中的因果關(guān)系推定。在過錯推定和因果關(guān)系推定的情況下，如加害人不能證明自己無過錯或者證明因果關(guān)系不存在的，就要承擔損害賠償責任。

2.推定

從推定與規(guī)范的關(guān)系看，推定可以分為法律推定和事實推定，它們都可以起到分配證明責任的功能。

（1）法律推定

法律推定，指法律規(guī)定以某一事實的存在為基礎(chǔ)，并直接根據(jù)該事實認定待證事實的存在與否。是依據(jù)法律從已知事實推論未知事實、從前提事實推論推定事實的結(jié)果。大陸法系學(xué)者稱之為“真正的法律上推定”。這種推定在法律應(yīng)用得比較廣泛，我國實體法中也有大量的推定。如合同法第48條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，……相對人可以催告被代理人在一個月予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。”合同法第78條：“當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。”等。適用這種推定，可以減輕主張推定事實的一方當事人的舉證責任。它實際上是通過變更證明的主題，用對前提事實的證明替代對推定事實的證明，而當事人證明前提事實則較相對容易。如果對方有異議，應(yīng)當提出反證推翻推定事實，此時，證明責任被分配個給對方。

例如，依有關(guān)法律規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所生的子女，視為婚生子女。一方當事人要否定這一推定事實，必須提出充分的證據(jù)證明夫妻于該子女出生前，已分居若干年，且無往來，從而使推定事實是否存在陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。在此情況下，就不能再適用推定法則認定該子女為婚生。參見最高人民法院1956年9月《關(guān)于徐××所生的小孩應(yīng)如何斷定生父問題的復(fù)函》。

對推定的反駁并不限于針對推定事實提出反證；還可就前提事實提出爭議，并提供證據(jù)證明前提事實不存在，只要使前提事實的存在與否處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)即達到推翻推定事實的目的。

由于推定的重要性，我國正在制訂的證據(jù)法和民法典都在有意規(guī)定一些法律上的事實推定，為司法裁判提供明確的依據(jù)。推動可減少司法裁量的隨意性，對推定事實有異議的人可反證推翻推定事實，所以推定也不會損害當事人的利益。

最高法院《民訴證據(jù)若干規(guī)定》第75條和《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第30條都規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人,可以推定該主張成立。”這就是關(guān)于妨礙舉證的推定，屬于證據(jù)法上的法律推定。

雙方當事人往往利益對立，一方作為證據(jù)持有人持有對自己不利的證據(jù)，該證據(jù)證明的待證事實為對方當事人所主張，證據(jù)持有人一般是不會將這一證據(jù)出示給法庭，也不會在證據(jù)交換程序中使用。如果對方當事人主張該證據(jù)的持有人持有該證據(jù)，并且他舉證證明或為法院根據(jù)相關(guān)證據(jù)或經(jīng)驗法則發(fā)現(xiàn)該證據(jù)掌握在其手里，在法院要求其提供的情況下，持有人無正當理由拒絕提供的，推定一方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于持有者一方，是比較合乎情理的。理論上，持有證據(jù)但是無正當理由拒不提供該證據(jù)的當事人，其行為構(gòu)成“妨礙舉證的行為”。這一推定，客觀上將證明責任倒置給證據(jù)持有人；不過，與證明責任倒置不同，當事人可以提出相反的證據(jù)駁倒妨害舉證的推定，即證據(jù)持有人可以反證推翻推定事實；而證明責任倒置的規(guī)則不能用任何方法推翻。

（2）事實推定

事實推定是指法院依據(jù)某一已知事實，根據(jù)經(jīng)驗法則，推出訴訟中需要證明的另一事實存在或者不存在。如可根據(jù)被告在訴訟中銷毀、隱匿證據(jù)這一事實，推斷出示該證據(jù)必定于其不利；如當事人就書證的形式和內(nèi)容真實性不表明態(tài)度，且在其他陳述中對書證的真實性也未提出爭執(zhí)時，可認為已經(jīng)承認該書證；法院要求當事人就書證的真實性陳述意見，而當事人拒不陳述時，視為承認該書證等等。

事實推定區(qū)別于法律推定的明顯標志，在于有無法律明文規(guī)定。事實推定可以被吸收為法律規(guī)則，就成為法律推定。事實推定是建立在嚴密的邏輯推理和人們?nèi)粘Ｉ罱?jīng)驗的基礎(chǔ)之上的，當事人可以提出反證推翻推定，從而使推定規(guī)則失去效用。