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立法體系

基本內(nèi)容

立法體系或稱制定法體系，是指規(guī)范性法律文件的體系。

概念比較

立法體系與法律體系的關(guān)系

兩者是形式與內(nèi)容的關(guān)系。法律體系是內(nèi)容，立法體系則是它的文件表達(dá)形式，指的是法的外部結(jié)構(gòu)。但兩者又是不同的，其主要表現(xiàn)是：法律體系構(gòu)成的基本要素是法律規(guī)范，法律規(guī)范又按照所調(diào)整的社會關(guān)系和調(diào)整方法的不同而劃分為不同的法律部門。所以法律體系就是法律部門的體系。立法體系的構(gòu)成基本要素是根據(jù)不同的制定機關(guān)和法律規(guī)范的效力的不同而劃分的不同法律規(guī)范，法律文件體系只是法律體系的文字表達(dá)形式。立法體系往往表現(xiàn)為一種縱向關(guān)系，而法律體系表現(xiàn)為橫向關(guān)系。

我國立法體系簡表

全國人民代表大會——修改憲法，制定、修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。

全國人民代表大會常務(wù)委員會——制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人 民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分的補充和修改；解釋法律。

國務(wù)院——根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。

省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會——根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定地方性法規(guī)。

較大市的人民代表大會及其常務(wù)委員會——根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，制定地方性法規(guī)，報批準(zhǔn)后施行。

經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會——根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實施。

民族自治地方的人民代表大會——依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點，制定自治條例和單行條例，報批準(zhǔn)后施行。依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通的規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。

國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)——根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定部門規(guī)章。

省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府——根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定地方政府規(guī)章。

中央軍事委員會——根據(jù)憲法和法律制定軍事法規(guī)，在武裝力量內(nèi)部實施。

注：

1.較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。

2.法的效力等級：憲法>法律>行政法規(guī)>地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章；地方性法規(guī)>本級和下級地方政府的規(guī)章；部門規(guī)章=地方政府規(guī)章。（>表示效力高于，=表示效力相等）

3.司法解釋：司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用的法律問題所作的具有法律效力的解釋，司法解釋與被解釋的有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院或人民檢察院處理案件的依據(jù)。

文章賞析

論我國“民商合一”立法體系的構(gòu)造

論文摘要

目前“民商合一”已經(jīng)成為世界民商立法模式主要的發(fā)展趨勢，我國在制定民法典時也傾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未來民法典中的具體制度設(shè)計，成為民法典制作的一個重要的問題。在我國，至今沒有頒布民法典，更談不上商法典。自我國改革開放開始建立私法制度時起，民法和商法的界限就是不清楚的。本文從“民商合一”現(xiàn)實趨勢、在我國的立法現(xiàn)狀、存在的主要問題及“民商合一”未來體系的構(gòu)造等方面進(jìn)行分析，重點說明商法在民法中的地位及未來的發(fā)展趨勢。

關(guān)鍵詞:民商合一；  民法典；  商法編；  立法體系

自從意大利學(xué)者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”，反對“私法二元論”后，該理論便得到學(xué)術(shù)界的響應(yīng)。各國學(xué)者紛紛提倡“民商合一論”，即使在民商分立的國家，學(xué)者也多主張“由分而合”。在立法實踐上，加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中對某些商事內(nèi)容做了規(guī)定，并放棄了在民法典之外另訂商法典。瑞士于1881年制定《債務(wù)法》，其中包括民事規(guī)范，也放棄了民商分立體例。之后的蘇俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制?？梢钥闯?，民商合一成為民商立法的一種趨勢。

一、民商合一的國際趨勢

商法是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是資本主義生產(chǎn)關(guān)系萌芽在沖破封建法制的束縛后應(yīng)運而生的，它起到了調(diào)整傳統(tǒng)意義上的商事活動的作用，并對民法調(diào)整的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系起到了補充調(diào)整作用，其對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和立法發(fā)展的歷史影響是不容質(zhì)疑的。然而，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會化大生產(chǎn)與市場經(jīng)濟(jì)水平的不斷提高，出現(xiàn)了“民法商法化”的現(xiàn)象，加之經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生，商法存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）“商人”與“商行為”的概念難以確定

商法學(xué)派按照傳統(tǒng)分類將商法的主要內(nèi)容分成商行為法和商主體法的分類方式已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，導(dǎo)致了人的普遍商化，生產(chǎn)者直接成為商人，商人直接成為了工業(yè)生產(chǎn)者，使商法規(guī)定的商人很難與自然人和法人相區(qū)別。而商業(yè)職能與生產(chǎn)職能融合，使過去依據(jù)商法只有商人才能取得的經(jīng)商的特權(quán)，現(xiàn)已普及于社會的各個方面，為全社會的人所享有。商行為的泛化也使商事行為與其他民事行為難以區(qū)分。同時，商事行為的范圍越來越大，商法對于經(jīng)濟(jì)生活的保障顯得力不從心。

即使在民商分立的國家，也難以明確劃分民事行為與商事行為的界限，有的國家只是以民事法庭和商事法庭的管轄來劃分，有很大的任意性。因民法典與商法典的并存導(dǎo)致法律適用上的困難和混亂?？梢姡瑐鹘y(tǒng)商法立法的理論基礎(chǔ)已與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不相適應(yīng)○1。

（二）國家職能和角色的轉(zhuǎn)變

現(xiàn)代國家集行政管理者、經(jīng)濟(jì)管理者和經(jīng)濟(jì)參與者三位于一體，對于經(jīng)濟(jì)生活越來越需要統(tǒng)一的調(diào)控，管理和參與，缺乏系統(tǒng)理論和統(tǒng)一性的商法難以勝任這樣種需要，這是現(xiàn)代商法漸次式微的根本所在。

無論是基于中國現(xiàn)實的立法現(xiàn)狀還是基于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展目標(biāo)的需要,都決定了我國目前應(yīng)采取“民商合一”的立法體例。綜觀我國近年來的立法實踐,很明顯也是朝著民商統(tǒng)一的立法方向發(fā)展的,典型的如新頒布的統(tǒng)一合同法就是將傳統(tǒng)的“商事合同”與“民事合同”融為一體,統(tǒng)一納入民法調(diào)整的范圍之內(nèi)。因此我們選擇民商合一,并不是基于一時的理論沖動。

○1杜麗娜：《論民商合一的立法模式》，載《湖北省社會主義學(xué)院學(xué)報》，2003年第2期。

二、我國民商合一的立法現(xiàn)狀及存在的主要問題

（一） 立法現(xiàn)狀

在我國，至今沒有頒布民法典，更談不上商法典。但我國在一開始的時候就是堅定不移地走民法法典化之路，本著制定一部完整、完善的民法典的目標(biāo)，并且該目標(biāo)已經(jīng)被堅持了幾十年，目前為止民法典仍在積極的起草過程中。在80年代的時候，國家經(jīng)濟(jì)性質(zhì)還不明確，經(jīng)濟(jì)體制改革正在進(jìn)行，實行民法法典化的確是困難重重，因此將制作一部完整的民法典的計劃作了改變，改為分別制定民法典中的各個部分，那時將這種做法稱為“批發(fā)零售”，因此1986年只是制定了民法通則。到目前為止我國不僅頒布有民法通則，還頒布有繼承法、公司法、票據(jù)法、保險法等具有提高效率和維護(hù)交易安全特點的單行法。這是我國民法和商法獲得發(fā)展的重要事實。我國的民法和商法雖然均是以單行的形式出現(xiàn)的，但民法的理念原則和基本制度早已融通到我國社會生活的各個領(lǐng)域，制定具有我國特色的民法典，已經(jīng)成為我國民法理論和實務(wù)界的共同呼聲。

對于我國要不要單獨制定商法，現(xiàn)在有幾種意見：有人主張制定一個獨立專門的商法典；有人則主張制定一個類似《民法通則》的《商法通則》，在深圳市便制定了一個《深圳市商事條例》。大多數(shù)學(xué)者則對此持否定態(tài)度，認(rèn)為不必單獨制定商法典，他們認(rèn)為，盡管商事活動有其特殊性，但仍無法回避對民法一般規(guī)則的適用，而且另外制定商法典或商法總則，即便不出現(xiàn)與民法典內(nèi)容重復(fù)的現(xiàn)象，也無法避免兩者間的矛盾沖突。

（二） 存在問題

自從我國實行改革開放，開始建立私法制度時起，民法和商法的界限就是不清楚的（這個時期長期存在的是民法和經(jīng)濟(jì)法之爭，商法被人們所忽視）。有學(xué)者對我國商法制度的狀況進(jìn)行過這樣的描述“中國從有大清商律開始，商法的歷史至今將近一個世紀(jì)。但人們對商法的研究卻沒有這么長時間。以商法制度支撐的商法研究，由于商法歷史在中國的中斷，也不得不留下歷史的空白。”我國自1980年就開始了所謂的事實交易規(guī)則的創(chuàng)制，不過這個時候人們還沒有真正認(rèn)識到商法在我國的存在。我國1980年頒布的經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定有買賣、倉儲、保險等多種交易制度，若視其為商事交易的法律一點也不過分①；民法固有的理念原則和制度幾乎包括了我國民商事立法的所有內(nèi)容。在我國，商事領(lǐng)域有三個基本問題仍然是我國立法中相當(dāng)薄弱的環(huán)節(jié)：①商事企業(yè)制度。我國在商事企業(yè)應(yīng)如何分類，商事企業(yè)種類要不要采取法定主義，以及如何確定有限合伙、無限公司、法人獨資公司、連鎖店等企業(yè)新形態(tài)的法律地位等問題上存在較多爭議。②商事代理制度。經(jīng)理的權(quán)限問題非常重要，對各類企業(yè)組織形式中作為全權(quán)代理人的經(jīng)理的權(quán)限的確定；對經(jīng)理的越權(quán)行為的效力的認(rèn)定，以及能不能對抗善意相對人等問題的規(guī)定還有待完善。③商事人格權(quán)問題。在我國，商業(yè)信用的價值認(rèn)定及其保護(hù)機制、商業(yè)秘密的界定與保護(hù)商業(yè)注冊問題等問題，在立法上均缺乏行之有效的規(guī)范。

三、我國民商合一體系的未來構(gòu)造

（一） 我國民商合一的含義

楊立新教授認(rèn)為：我國的“民商合一”體制，就是指制定民法典， 而不再制定商法典，將商法的內(nèi)容單獨規(guī)定，作為民法的特別法，構(gòu)成民商法的完整體系。也就是我國的民商法律體系，應(yīng)以民法典為基本內(nèi)容，以民商法為基本的表現(xiàn)形式，輔之以公司法、保險法、海商法、證券法等一系列商事單行法。這些商事單行法在總體上適用民法典總則的原則規(guī)定，在具體規(guī)則上則獨立成章；在民法典的原則指導(dǎo)下，加上這些商法單行法，構(gòu)成完整的民商法律體系。

（二） 民商合一體系中商法的地位

民法與商法同為私法，商法的調(diào)整對象是民法調(diào)整對象的一部分，商法的基本原則來源于民法的基本原則，民法中的各種基本制度是商法的依據(jù)?？傊?，在民商合一的立法體制下，商法是作為民法的特別法而存在的。民法確立并保障一般人格，商法則在此基礎(chǔ)上鼓勵并保護(hù)對人格快樂之追求。“民法之所以成為民法，是它具備因特定的傳統(tǒng)而逐漸形成的價值理性與形式理性融合的完整性”。而商法之所以成為商法，也是一樣。商法從民法中產(chǎn)生，并逐漸發(fā)展，形成了自己獨特的性格，二者存在著天然的聯(lián)系：商法是民法的特別法。然而，說民法與商法存在天然聯(lián)系，并不意味著無所區(qū)別，民商法雖然同屬私法，但是兩者并不兼容，民法的規(guī)范和普遍性并不可以囊括一切，民法的內(nèi)容不完全在商法之中，商法中的許多問題，民法也沒有能夠涉及到。

可見，民法與商法之間雖然聯(lián)系密切，但商法又有一定的獨立性。具體分析如下：

民商合一體制的本來含義是民法包含商法，商法規(guī)范被包含在民法典之中，但從20世紀(jì)至今，已有大量的商事單行法制定并頒布，民法典已經(jīng)難以包容全部商法的。即使是典型民商合一的國家情況也是如此。國民黨時期，在民法典之外，也廣泛存在《公司法》《票據(jù)法》《保險法》等大量的商事單行法。我國目前在《民法通則》之外，制定了《公司法》《保險法》《政權(quán)法》《海商法》等商事單行法。這些單行法在我們制定民法典時，不可能將他們都納入民法典當(dāng)中，應(yīng)該允許其繼續(xù)獨立存在。這些都充分說明，商法與民法的實質(zhì)相互關(guān)系，并不在于立法模式上的表現(xiàn)，商法的獨立存在并不以是否有獨立的商法典為必要條件，就如同我國沒有制定經(jīng)濟(jì)法典和行政法典，但都不否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法和行政法作為部門法的獨立存在。

作為商法學(xué)科的獨立存在也更是如此。在許多國家（如瑞士、意大利、荷蘭）民法與商法在各大學(xué)依照構(gòu)成不同課程的內(nèi)容，分別由法學(xué)家講授。我國近幾年正熱烈討論“民商合一”與“民商分立”的同時，“商法學(xué)”研究也使商法走上了各個法學(xué)院的講堂。民、商法律學(xué)科的分立，也絕不會影響“民商合一”立法體系的建立。

（三） 未來民法典中商法規(guī)則的設(shè)計

目前，有一些對商法、民法關(guān)系的似是而非的表述，其視角是立足于商法是民法的特別法造成的，是不科學(xué)的。具有典型性的一種表述是：“民法商法化，商法民法化”，或者濫用簡稱的“民商法”。這種表述雖然揭示了商法作為民法特別法框架內(nèi)商法與民法你中有我、我中有你的歷史陳跡，但是，這種表述不符合全面發(fā)展規(guī)律、協(xié)調(diào)發(fā)展規(guī)律和可持續(xù)發(fā)展規(guī)律的要求，也不符合以人為本的價值追求。民商合一的立法模式目前已被立法者和大多數(shù)學(xué)者認(rèn)可?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對商事立法模式及技術(shù)水平的要求越來越高，要怎樣在民法典中體現(xiàn)商的含義，還有許多可探究的地方。

民商合一立法模式之中的民商完全融合論并不符合社會發(fā)展的要求，現(xiàn)代學(xué)者們有一個普遍認(rèn)同的觀點，即在私法領(lǐng)域只制定一部基礎(chǔ)性的法律――民法典，公司、票據(jù)、保險、海商等以單行法的形式加以規(guī)定；并且可以將民法與商法共有的 容易合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、誠實信用、合法性等民商法共有的價值取向，以及商事代理、行紀(jì)、居間等制度;在民法典之外，就民法典無法融合卻又對其他商事單行法有統(tǒng)率作用的商事一般性規(guī)定制定《商事通則》，對商法特有的基本原則、商號、商業(yè)登記、商業(yè)帳簿、商事法律淵源等加以規(guī)定。

民商統(tǒng)一立法并不是簡單地將商法并入民法之中，或是將商法完全融入民法之中，或是完全由民法取代商法，而應(yīng)以承認(rèn)民法和商法各有其獨立地調(diào)整內(nèi)容為條件，在充分承認(rèn)民商各有其特殊性地基礎(chǔ)上將民法內(nèi)容和商法內(nèi)容相互進(jìn)行補充，以民法典為載體，從而更大限度地實現(xiàn)民法和商法對經(jīng)濟(jì)地共同調(diào)整。應(yīng)以承認(rèn)民法和商法之間存在價值取向上的重大差異性為條件,即承認(rèn)商法在現(xiàn)行法律體系中的相對獨立地位。所謂獨立,就是說商法有自己相對獨立的調(diào)整對象,有自己豐富的調(diào)整內(nèi)容和獨立的法律體系。這些調(diào)整對象和調(diào)整內(nèi)容與民法之外的其他法律部門之間有質(zhì)的區(qū)別。所謂相對性,是指商法不能完全脫離民法而存在,商法內(nèi)容必須受民法原則的制約。

在法律體系中,商法與民法一道共同構(gòu)成了民商法律的完整體系,即民商法律系統(tǒng)。在具體立法上,應(yīng)在制定一部統(tǒng)一的民法典之外,通過另外制定若干商事單行法規(guī)的方式,完成對社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的綜合調(diào)整。這樣一來,既能夠保證民法典的相對穩(wěn)定性和原則性,又能保證商事法規(guī)的相對靈活性和具體性,從而使民商立法體系達(dá)到穩(wěn)定與靈活、原則與具體的統(tǒng)一。在法律的適用上,商法應(yīng)以民法基本原則作為最基本的原則,商法適用是對民法原則一般適用的有效延伸。另一個方面,商法作為民法特別法,依照特別法優(yōu)先于普通法的適用原則,凡有關(guān)商事的事項,應(yīng)首先適用商法的特別規(guī)定,只有在商法未予明確規(guī)定的情況下,才適用民法的有關(guān)規(guī)定○1。

在研討我國的民法典制定時，無論是合一論者還是分立論者都應(yīng)放棄已經(jīng)爭論了近一個世紀(jì)且持續(xù)下去仍可能是沒有結(jié)果的學(xué)術(shù)成見，應(yīng)該更加理性地而不是理想化地面對現(xiàn)實，另辟蹊徑，為正確處理民商關(guān)系做出明智的選擇。我國新一屆人大常委會明確提出要提高立法質(zhì)量，“堅持立法為民，以人為本”， 其關(guān)鍵在于樹立科學(xué)立法觀。沒有牢固的科學(xué)立法觀，很難實現(xiàn)從追求立法數(shù)量和規(guī)模的立法趕超的“前立法時代”向重視立法質(zhì)量和效益的“后立法時代”的跨越。同樣，要正確

① 趙萬一：《論民法法價值取向的異同及其對我國民商立法的影響》，2003年5月。

處理商法、民法的關(guān)系，根本也在于在構(gòu)建我國法律體系中樹立科學(xué)發(fā)展觀。

參考文獻(xiàn)：

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