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物權(quán)行為

　　羅馬法的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，遵循嚴格的形式主義。當(dāng)事人之間的單純債權(quán)合意，不能產(chǎn)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。在羅馬市民法上轉(zhuǎn)移所有權(quán)最古老的方式是要式買賣，要式買賣的含義是以手取之或者以手攫取，這反映了原始社會后期漁獵民族確定所有權(quán)的方式。隨著社會的發(fā)展、法律思想的進步，要式買賣逐漸演變成為轉(zhuǎn)移所有權(quán)的要式行為。要式買賣最初只適用于動產(chǎn)，后來又擴展到不動產(chǎn)。要式買賣物可以通過交付，轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)。擬訴棄權(quán)是羅馬法中繼要式買賣之后極為重要的一種轉(zhuǎn)移所有權(quán)方式，晚于《十二銅表法》。以擬訴棄權(quán)方式完成交易后，在受讓人給付價金或者提供擔(dān)保之前，標(biāo)的物的所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。擬訴棄權(quán)方式比要式買賣方式簡單、方便。但是以要式買賣和擬訴棄權(quán)方式轉(zhuǎn)移所有權(quán)，手續(xù)煩瑣，拘泥形式，而且僅有當(dāng)事人的合意和物件的交付，還不能發(fā)生法律效力。

　　隨著商品交換的發(fā)展，逐步形成了一手交錢一手交貨的簡單方式轉(zhuǎn)移所有權(quán)，即萬民法“交付”(traditio)。但是，羅馬市民法不承認“交付”能產(chǎn)生變更要式移轉(zhuǎn)物所有權(quán)的效力，要式移轉(zhuǎn)物以“交付”方式轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓后的物的所有權(quán)仍然屬于出讓人，受讓人在持續(xù)占有該物一定時間后，才能取得市民法所有權(quán)。為保護受讓人的利益，羅馬法出現(xiàn)了大法官所有權(quán)。羅馬法一方面并不公然否認市民法的效力，另一方面又承認要式移轉(zhuǎn)物因“交付”行為成為受讓人的財產(chǎn)，在出讓人起訴追物時，授予受讓人以“物已出賣和交付的抗辯”駁回出讓人的起訴。市民法所有權(quán)和大法官所有權(quán)在帝政時期并行不悖，查士丁尼之后二元制的所有權(quán)才正式統(tǒng)一起來。所有權(quán)轉(zhuǎn)移的程序逐漸簡化，以占有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式從而成為新的交易制度。經(jīng)交付可以使物的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而單純的合意則不能產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果。

　　德國在15—16世紀開展了接受羅馬法的活動。德意志民族認為，自己是神圣羅馬帝國的繼承者，在羅馬法復(fù)興時全面繼承了羅馬法。繼羅馬法復(fù)興運動之后，德國發(fā)起了一場以普芬道夫為代表的德意志理性法運動。理性法學(xué)對德意志法特別是私法影響巨大，德國開始了私法系統(tǒng)化的進程。法學(xué)家采用演繹法，擯棄了從社會生活經(jīng)驗中獲取各種材料進行法學(xué)思考的方法，這種“幾何學(xué)方法”導(dǎo)致了德意志法學(xué)向概念化方向發(fā)展。概念化法學(xué)為抽象物權(quán)行為理論產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。

　　物權(quán)行為理論的倡導(dǎo)者，是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人薩維尼。薩維尼把法律視作一個歷史上形成的文化現(xiàn)象，認為法律萌生于特定民族的靈魂深處并在那里經(jīng)過長期的歷史進程孕育成熟。法律是逐步成長、歷史流傳并根植于民俗和民情之中的習(xí)慣法。在研究羅馬法物權(quán)制度的基礎(chǔ)上，薩維尼提出了物權(quán)行為理論。德國的物權(quán)行為制度和理論，是德國民法傳統(tǒng)和民法理論長期發(fā)展的自然結(jié)果。從羅馬法到普魯士物權(quán)法，再到《德國民法典》，關(guān)于物權(quán)變動規(guī)則的歷史變遷以及運行軌跡，表明了法律制度和理論發(fā)展的不可分割性和連續(xù)性。物權(quán)行為理論是德國法學(xué)發(fā)展史和民法制度長期發(fā)展的產(chǎn)物。

　　物權(quán)行為的功能和意義有四大方面：一是實現(xiàn)當(dāng)事人利益的平衡；二是統(tǒng)一闡釋所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題的功能；三是充分實現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治的功能；四是體系化功能。

　　(一)利益平衡

　　平衡論的基點是同時對出賣人交付標(biāo)的物的行為和買受人支付價金的行為一并加以考察。在買賣合同中，出賣方負有交付標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，買受人負有支付一定金錢的義務(wù)。從買受人的角度而言，貨幣所有權(quán)的移轉(zhuǎn)的獨立性和抽象性是顯而易見的。貨幣所有權(quán)的轉(zhuǎn)移要經(jīng)過兩個過程：其一是買賣合同的成立生效使得買受人負有支付一定價金的義務(wù)，這是債權(quán)行為的法律后果，但此時絕不能說貨幣的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。理由很簡單，貨幣尚沒有被確定，或許當(dāng)事人還得去籌錢，或許錢在銀行尚未取出。其二，由隨之而來的對合同義務(wù)的履行行為使得貨幣所有權(quán)的移轉(zhuǎn)發(fā)生了。而一旦貨幣交付給賣方，賣方就確定地取得了貨幣的所有權(quán)，由于貨幣的不可區(qū)分性使得買賣合同即使是無效的，買方也無法回復(fù)貨幣的所有權(quán)。此種所有權(quán)移轉(zhuǎn)所具有的“不可逆性”是貨幣所有權(quán)的最根本的特征。否定該理論的學(xué)者幾乎都忽略了貨幣所有權(quán)移轉(zhuǎn)的這種抽象性特征。批評的理論往往站在出賣人的立場上，在買賣合同無效而買賣標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)卻是有效的，此時如果買受人陷于破產(chǎn)，那么買賣合同標(biāo)的物只能作為買受人的破產(chǎn)財產(chǎn)，出賣人對標(biāo)的物不享有優(yōu)先權(quán)，只能按照債權(quán)平等的原則取得一項破產(chǎn)份額，以此來論證抽象原則對出賣人是極為不公平的。這樣的批評是站不住腳的，這種批評絲毫沒有考慮到買受人這一方面，如果說相同的情況發(fā)生在出賣人一方，出賣人陷于破產(chǎn)，一方面買受人不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)；另一方面其所支付的價金因徹底的喪失了所有權(quán)而不能行使貨幣所有權(quán)的返還請求權(quán)，這對買受人的損害同樣是非常大的。既然此時買受人也僅僅享有一項以破產(chǎn)份額為限的不當(dāng)?shù)美?/a>請求權(quán)，那么以相同的方式對待出賣人就并非有失公平了。

　　因此，依據(jù)抽象原則建立起來的法律規(guī)則對于出賣人和買受人來說其所保護的利益是平衡的，不存在過分保護買受人的問題。事實上，即使沒有抽象原則，對買受人來說，困惑同樣存在，因為買受人貨幣所有權(quán)的移轉(zhuǎn)是不可逆的。但是，抽象原則的正確性也并非如肯定者所認為的是無限制的，平衡論既是它的基點，又是它的界線。如果說在一方當(dāng)事人沒有支付對價的基礎(chǔ)上，包括買方未支付價金而賣方已交付標(biāo)的物所有權(quán)及賣方未交付標(biāo)的物所有權(quán)而買方已支付價金這兩種情形，此時，必須對抽象原則的適用予以限制。這里可以采用原則與例外的立法思路來調(diào)適多樣的生活關(guān)系。以抽象為原則，以有因為例外。在雙方當(dāng)事人利益失去平衡的情況下，強調(diào)抽象原則對交易第三人的保護將會帶來不公正的后果，因而假如未支付對價的一方當(dāng)事人此時破產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)采用有因原則，允許另一方行使所有權(quán)返還的物權(quán)請求權(quán)。

　　(二)解釋功能

　　對所有權(quán)移轉(zhuǎn)過程的闡釋有兩種立法模式：一是傳統(tǒng)的同一原則；二是區(qū)分原則，即分離原則。所謂同一原則指的是，單憑有效的債權(quán)合同即可使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，在債權(quán)合同之外不必還要有個物權(quán)行為。法國民法的意思主義、日本民法的公示對抗主義屬于這一立法模式。而區(qū)分原則是指，債權(quán)行為與物權(quán)行為相互分離。采納區(qū)分原則的立法模式包括德國民法、瑞士民法、奧地利民法及我國舊民法。區(qū)分原則與同一原則的根本區(qū)別是：對作為產(chǎn)生不同權(quán)利變動效果的基礎(chǔ)的法律行為是否進行區(qū)分，即是否區(qū)分為債權(quán)行為與物權(quán)行為。

　　對于貨幣所有權(quán)的移轉(zhuǎn)過程來說，根據(jù)同一原則，貨幣的所有權(quán)在債權(quán)合同生效的時候就發(fā)生了轉(zhuǎn)移。但按照貨幣所有權(quán)移轉(zhuǎn)的特性，貨幣所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只能發(fā)生在占有的移轉(zhuǎn)之時，隨著占有轉(zhuǎn)移所有權(quán)發(fā)生變動，貨幣所有權(quán)移轉(zhuǎn)依據(jù)的只能是獨立的物權(quán)行為，沒有交付，沒有對義務(wù)的履行行為而僅依債權(quán)意思表示就發(fā)生貨幣所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，實在是不可思議。因為貨幣具有高度的不可區(qū)分性，標(biāo)的難以特定，所有權(quán)的標(biāo)的尚不存在，又談何移轉(zhuǎn)呢?持否定物權(quán)行為的學(xué)者常認為，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)除了債權(quán)行為之外，尚需要有物權(quán)行為來發(fā)動所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，是與現(xiàn)實生活觀念不符，是不可想象的。這一觀點是值得重新考慮的，物權(quán)行為恰恰是對現(xiàn)實生活的多樣性的表達和尊重。而根據(jù)區(qū)分原則來闡釋所有權(quán)移轉(zhuǎn)的過程則有著很高的優(yōu)越性，對于買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)和價金的所有權(quán)移轉(zhuǎn)可以達到一致的認識。同時，區(qū)分原則還可以很容易地解釋所有權(quán)保留中所有權(quán)的變動和種類物的買賣中所有權(quán)的變動規(guī)則。因而，采用物權(quán)行為來統(tǒng)一闡釋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)過程是必要的。

　　(三)意思自治

　　物權(quán)行為理論的一個重大的功能是尊重個人對于物權(quán)的處分意思。對社會生活多樣性的尊重和保護，是立法的一項指導(dǎo)原則。物權(quán)法上同時存在著自由與限制，但是自由卻是應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)先考慮的，因為物權(quán)法本質(zhì)上是私法，私法以尊重意思自治為前提，而限制則只有在對他人的合法權(quán)益造成損害或違背公共利益時才得以成立。一律規(guī)定在合同成立生效時，所有權(quán)便發(fā)生轉(zhuǎn)移，恰恰構(gòu)成了對個人處分物權(quán)意思的強制。通過物權(quán)行為概念的建構(gòu)更能夠為豐富多樣的生活關(guān)系提供較大的調(diào)適空間。

　　(四)體系功能

　　民法體系的構(gòu)造離不開概念的精確設(shè)計，依一定形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)的抽象的、一般概念式的體系，乃是民法典的體系基礎(chǔ)。民法以個人意思為基點，通過意思表示為工具構(gòu)建法律行為，通過法律行為來實現(xiàn)私法自治的民法理念。不同意思表示構(gòu)成不同的法律行為，不同的法律行為產(chǎn)生不同的法律后果。負擔(dān)行為產(chǎn)生債，而處分行為直接創(chuàng)設(shè)物權(quán)效果，從而使得民法債權(quán)編與物權(quán)編的徹底分離。抽象概念式的立法強調(diào)法典體系內(nèi)部概念的精確性、各規(guī)則的邏輯一致性。體系化的民法能使法律保持很高的安定性，而邏輯性“則使民法在適用中保持大體一致的操作，為市民生活建立確定的要件——后果模式，使法律脫離人為的擅斷。”

　　所謂物權(quán)行為的獨立性，是指物權(quán)行為與債權(quán)行為相互分離且獨立于債權(quán)行為之外。債權(quán)契約僅能使當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不能發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，只有通過物權(quán)行為，才能導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。以買賣為例，當(dāng)事人之間締結(jié)買賣合同的合意是債權(quán)行為或債權(quán)合同，它僅能使雙方當(dāng)事人負擔(dān)交付標(biāo)的物和支付價金的義務(wù)。如果要發(fā)生標(biāo)的物和價金所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，則當(dāng)事人仍需達成移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意，同時還要從事登記或交付行為。許多學(xué)者認為，物權(quán)行為的獨立性是物權(quán)行為的基本特征，甚至有人認為它是物權(quán)法的基本原則。

　　承認物權(quán)行為獨立性理論的學(xué)者，在簡述物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系時認為，物權(quán)行為與債權(quán)行為可能發(fā)生四種不同的聯(lián)系：一是物權(quán)行為與債權(quán)行為同時并存。例如在特定物的買賣、贈與、互易等關(guān)系中，當(dāng)事人訂立債權(quán)合同，必須實施物權(quán)行為才能轉(zhuǎn)移所有權(quán)。二是債權(quán)行為先于物權(quán)行為。例如在不特定物的買賣中債權(quán)行為僅能產(chǎn)生轉(zhuǎn)移某項不特定物所有權(quán)的給付義務(wù)，必須嗣后為物權(quán)行為才能使某項不特定物的所有權(quán)發(fā)生實際的轉(zhuǎn)移。三是僅有債權(quán)行為而無物權(quán)行為，例如雇用。四是僅有物權(quán)行為而無債權(quán)行為。如抵押的設(shè)立、即時買賣、即時贈與等。

　　根據(jù)薩維尼抽象物權(quán)契約理論，承認了物權(quán)行為的獨立性，就要進一步承認物權(quán)行為的無因性。原因本應(yīng)構(gòu)成法律行為的一部分，使法律行為有因化。但是，為了交易的安全，民法理論和立法經(jīng)常將原因從特定的法律行為中抽離出去，使原因不成其為法律行為的內(nèi)容，原因的欠缺或不存在，不影響法律行為的效力。物權(quán)行為往往是以債權(quán)行為為其原因的，將該原因從物權(quán)行為中抽離，不以債權(quán)行為的欠缺或不存在而影響物權(quán)行為的效力，這就是物權(quán)行為無因性原則。例如，在買賣關(guān)系中，出賣物交付后，買受人對于接受交付的出賣物即享有了所有權(quán)。即使買賣合同因意思表示瑕疵或違反法律而無效或被撤銷，買受人的所有權(quán)絲毫不受影響。喪失所有權(quán)的出賣人只能依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定向買受人請求返還?？梢?，物權(quán)行為的無因性并不是說物權(quán)行為沒有原因，而是指原因被從行為中抽出，不使其成為物權(quán)行為的內(nèi)容。

　　對于物權(quán)行為無因性原則，經(jīng)過學(xué)者們一個多世紀的爭論，其優(yōu)點和缺陷均已暴露無遺。依學(xué)者的一致見解，該原則的優(yōu)點主要有以下幾點：(1)可以使法律關(guān)系明晰，有助于法律的適用；(2)在一定程度上具有保障交易安全的作用。因物權(quán)行為不受債權(quán)行為的影響，債權(quán)行為無效或被撤銷，第三人仍能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，從而有利于保障交易安全。而反對該原則的觀點則認為：(1)該原則人為地割裂了原因行為與結(jié)果行為的必然聯(lián)系，完全是人為的擬制，有違生活常理；(2)依該原則在原因行為無效時原所有權(quán)人雖然可以依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定向物之取得人請求返還，但不當(dāng)?shù)美囊?guī)定并不足以保護原所有權(quán)人的利益。

　　(一)德國式

　　德國法在負擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分上走得很遠，處分行為不但自負擔(dān)行為中抽出，建立分離原則(Trennungsprinzip)，而且處分行為的效力不受負擔(dān)行為效力的影響，即處分行為的抽象原則(Abstraktionsprinzip)。依據(jù)抽象原則，一個源于錯誤的交付也是完全有效的。物權(quán)行為的抽象性包括兩個方面：內(nèi)在抽象性和外在抽象性。內(nèi)在抽象性，或稱內(nèi)容上的抽象性，是考察物權(quán)行為是否需要一個原因性的目的的問題。物權(quán)行為作為處分行為，在德國法學(xué)家看來，它是不需要以目的為內(nèi)容的。“處分行為的當(dāng)事人無需就給予財產(chǎn)行為的目的達成一致”。當(dāng)事人如果就給予財產(chǎn)行為的目的發(fā)生錯誤的，財產(chǎn)所有權(quán)依然發(fā)生移轉(zhuǎn)，但當(dāng)事人可通過不當(dāng)?shù)美贫扔枰跃葷?。外在抽象性是指物?quán)行為之效力不取決于負擔(dān)行為的效力。我國學(xué)者通常所說的無因性便是指物權(quán)行為的外在抽象性。如王澤鑒先生的定義：無因性謂物權(quán)行為的效力不為其原因行為(債權(quán)行為)所左右，債權(quán)行為雖不成立、不生效力、被撤銷或無效，物權(quán)行為并不因此受影響，仍發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。關(guān)于內(nèi)在抽象性與外在抽象性之間的關(guān)系，學(xué)者認為內(nèi)在抽象的邏輯意義有兩個方面：一是內(nèi)在抽象是外在抽象的邏輯基礎(chǔ)，并在其下位類型上包含著外在抽象；二是內(nèi)在抽象與分離原則相結(jié)合，構(gòu)成了導(dǎo)出外在抽象的充分必要條件。

　　依德國的區(qū)分論所建立的所有權(quán)移轉(zhuǎn)模式主要體現(xiàn)于《德國民法典》第873條和第929條，這兩條確立了物權(quán)變動的雙重構(gòu)成要件規(guī)則：

　　不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移=物權(quán)合意+登記，動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移=物權(quán)合意+交付。

　　這里，物權(quán)變動的成就基本上與債權(quán)合同無涉，債權(quán)合同的有效性不影響物權(quán)變動的效力。物權(quán)行為采用的是無因模式。

　　(二)瑞士式

　　瑞士由于其獨特的傳統(tǒng)法律生活，在法律上與德國法有很大的不同，但在民法典的體系上，瑞士法則完全追隨了德國學(xué)說匯纂理論基礎(chǔ)上發(fā)展起來的五編制結(jié)構(gòu)。因而，在債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分上基本上承繼了德國的理論，但在負擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分上則作了有意的保留。根據(jù)《瑞士民法典》第656條第1項規(guī)定：“取得土地所有權(quán)，須在不動產(chǎn)登記簿登記。”第714條規(guī)定：“動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，應(yīng)移轉(zhuǎn)占有。”可以看到，瑞士法并沒有像德國法那樣明確規(guī)定了物權(quán)合同在所有權(quán)移轉(zhuǎn)中獨立的重要地位，債權(quán)行為與物權(quán)行為無嚴格區(qū)分，唯所有人登記承諾兼有物權(quán)契約之意義。在所有權(quán)移轉(zhuǎn)的邏輯上也沒有明確是采用抽象原則還是有因原則。實際上，瑞士法是通過1929年聯(lián)邦法院的一項判決確立了要因主義的立場，抽象原則被確定的拋棄。按照瑞士法的規(guī)定，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移須具備有效的原因行為，原因行為無效則處分行為也喪失效力，因而瑞士法上的處分行為不具有德國法上的處分行為的自在性，處分行為的效力受負擔(dān)行為效力的牽連?！度鹗棵穹ǖ洹返?74條第2款明確規(guī)定了“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記，為不正當(dāng)”，這明顯不同于德國法的抽象原則，按照抽象原則，原因行為無效，登記卻依然正確，登記權(quán)利人可以順利地進行下一個轉(zhuǎn)讓，第三人也可以安全的取得物權(quán)。而瑞士法則明確規(guī)定債權(quán)合同是產(chǎn)生物權(quán)變動效力的重要組成部分。由此，瑞士法所確立的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)模式是：

　　所有權(quán)移轉(zhuǎn)=債權(quán)行為+物權(quán)行為+不動產(chǎn)登記(或動產(chǎn)交付)。

　　物權(quán)行為的構(gòu)造采有因模式。

　　(三)美國式

　　英美法沒有像大陸法，尤其是德國法那樣精確的概念邏輯體系，不存在債權(quán)物權(quán)的區(qū)分模式。然而，由于現(xiàn)實生活的相似性，在所有權(quán)移轉(zhuǎn)的邏輯上卻與大陸法有著十分相似的情形。美國法沒有物權(quán)行為概念，但當(dāng)事人關(guān)于放棄所有權(quán)的意圖同樣是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的根本性要件。美國法上一樁不動產(chǎn)交易的做成需要兩個最基本的步驟，訂立買賣合同和交付轉(zhuǎn)讓書。買賣合同是當(dāng)事人雙方意思表示的一致，其目的在于在訂立土地買賣合同至完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓這段時間內(nèi)的買賣雙方在法律上有拘束力。所有權(quán)移轉(zhuǎn)的根本要件之一是轉(zhuǎn)讓書的訂立，轉(zhuǎn)讓書必須是一份書面文件，其中需要陳述出讓人“轉(zhuǎn)讓(grants，convey)或放棄(quitclaims)所有權(quán)給受讓人”這樣特定用語。轉(zhuǎn)讓書不需要雙方簽字，只需出賣方簽字即可，因而不需要買賣合同所要求的對價(consideration，或稱約因)。同時轉(zhuǎn)讓書必須交付給受讓人后才生效，在交付之前，轉(zhuǎn)讓書沒有任何法律拘束力，而交付的生效則意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。在美國財產(chǎn)法上，交付是一項物理行為和意思表示的結(jié)合體，如果是一項單純的物理行為，不發(fā)生交付的效力，如出讓人僅僅是為便于受讓人查閱文件而將轉(zhuǎn)讓書交給他，這一交付在法律上沒有意義。交付的一個根本特征是，物理行為只有在作為出讓人的意思表示時才有意義。當(dāng)出讓人正確的表明一個完成的法律行為的意思時交付生效，而這個法律行為中的意思就是使轉(zhuǎn)讓書發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的作用的意思，而且，這一意思必須是現(xiàn)時的(present intent)，只有在轉(zhuǎn)讓書立即轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的現(xiàn)時的意思時，交付才生效。

　　美國法由于特別注重所有權(quán)人對于自己享有的財產(chǎn)權(quán)利的自由支配意志，在不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)邏輯上更強調(diào)所有權(quán)人的意思自治，在這一點上比德國法更為徹底。德國法上物權(quán)行為要達到創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效果還必須依賴于國家公權(quán)力行為即登記的參與，這樣德國法的物權(quán)變動制度實際上就由意思自治與國家強制的結(jié)合，而美國法的所有權(quán)移轉(zhuǎn)理論則完全建立在意思自治的基礎(chǔ)之上，登記對于物權(quán)移轉(zhuǎn)不具有創(chuàng)設(shè)效力，登記只是決定連續(xù)的兩個購買人之間權(quán)利的優(yōu)先性。美國法的區(qū)分模式表現(xiàn)為：所有權(quán)移轉(zhuǎn)=買賣合同+轉(zhuǎn)讓書(單方法律行為)+交付(法律行為)。如果套用物權(quán)行為的概念，那么，美國的物權(quán)行為是一種有因模式。

　　中國目前的法律所確定的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)模式類似于瑞士法，不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為生效要件，原因行為的有效性將影響物權(quán)變動的效果，因而是一種有因模式。

　　物權(quán)行為的法律要件可分為成立要件與生效要件。物權(quán)行為只有符合法律要件，才能有效成立，才能依其意思發(fā)生物權(quán)法上的法律效果。其中成立要件側(cè)重于物權(quán)行為作為一種法律事實是否存在，是對其事實存在進行判斷，注重物權(quán)行為的形式。生效要件則是側(cè)重于對物權(quán)行為的法律后果進行法律上的評價，較注重物權(quán)行為的實質(zhì)。

　　物權(quán)行為的成立要件只有一項，物權(quán)意思，即以物權(quán)變動為內(nèi)容的意思表示。這是物權(quán)行為的核心內(nèi)容，因為法律行為的本質(zhì)就是意思表示。按傳統(tǒng)意思表示理論，意思表示的構(gòu)成包括：(1)目的意思；(2)效果意思；(3)表示意識；(4)行為意思；(5)表示行為。理論上一般將表示意識與行為意思合稱為表示意思。所謂目的意思，是指意思表示的內(nèi)容，又稱“基礎(chǔ)意思”。所謂效果意思，是指意欲使其目的意思發(fā)生法律效果的意圖。所謂表示意思，是指將目的意思和效果意思發(fā)表出來的意圖，是表示行為的主觀驅(qū)動力，但近年來表示主義日興，“表示意思已不必加入要素之內(nèi)”。所謂表示行為，是指將內(nèi)在意思發(fā)表于外的外在行為。物權(quán)行為中的意思表示，其目的意思僅限于物權(quán)變動，即必須以設(shè)立、變更、消滅物權(quán)為直接內(nèi)容。其效果意思也只限于旨在使其物權(quán)處分意思發(fā)生法律效力。在物權(quán)行為中，效果意思往往是通過交付、登記行為表現(xiàn)、確認的，與債權(quán)行為不同，例如債權(quán)合同，一般是通過當(dāng)事人正式簽章來確認其效果意思的。當(dāng)事人的交付行為，可證明當(dāng)事人具有企圖發(fā)生物權(quán)法上效果的意思，法律出于尊重當(dāng)事人的效果意思(這是民法意思自治原則的體現(xiàn))，又因公示已保護了社會交易的安全，遂規(guī)定在此時物權(quán)行為生效，社會物權(quán)關(guān)系變動。既尊重了當(dāng)事人的意志自由，又維護了社會安全。至于物權(quán)行為中的表示行為，比較復(fù)雜，在抵押、質(zhì)押等行為中，表示行為通過書面合同的訂立表現(xiàn)出來。而在買賣之交付行為中，其物權(quán)合意被包含在交付中的事實行為之中，無從表示，不存在獨立的表示行為，否則現(xiàn)代交易會象古羅馬的要式買賣一樣繁瑣。當(dāng)然，交付本身可以看作一種表示行為，一種默示的表示行為。在此情況下，交付等公示行為與意思表示密不可分的結(jié)合，實質(zhì)上構(gòu)成其表示行為部分。公示行為在這里成為物權(quán)行為的成立要件，無公示行為，則不能構(gòu)成一個完整的物權(quán)意思表示。當(dāng)然，作為特殊的物權(quán)行為，例如物權(quán)合意，則物權(quán)意思有特殊要求，尚須特別成立要件：(1)當(dāng)事人為雙方；(2)物權(quán)意思表示一致。

　　物權(quán)行為的生效要件，較為復(fù)雜，概括起來主要包括四項：

　　第一，當(dāng)事人須有相應(yīng)的民事行為能力和物權(quán)處分能力。

　　民事能力合格為一般法律行為的共同生效要件，無須討論。當(dāng)事人須有處分權(quán)為物權(quán)行為所特有，因為物權(quán)行為是設(shè)立、變更、消滅物權(quán)的行為，無論是設(shè)定擔(dān)保，設(shè)定用益物權(quán)，買賣、互易、贈與中的交付，拋棄等等，都是行使處分權(quán)的行為。物權(quán)行為在理論上屬于處分行為(處分行為還包括準物權(quán)行為)，因此，當(dāng)事人有處分權(quán)是主體合格的條件之一，無權(quán)處分將產(chǎn)生處分行為效力未定的法律后果。我國合同法第五十一條規(guī)定，只有經(jīng)權(quán)利人追認或者無權(quán)處分人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

　　第二，物權(quán)變動的意思表示須真實、自由。

　　按傳統(tǒng)的意思表示理論，意思表示不真實，包括真意保留、虛偽表示、錯誤等。意思表示不自由有受欺詐的意思表示，受脅迫的意思表示等。意思表示上的瑕疵會導(dǎo)致所欲發(fā)生的法律效果的不完全，如可撤銷的法律行為。換言之，交付也可能是錯誤的。物權(quán)行為中的意思表示對其效力的影響則是一個值得討論的問題。例如，一個房主欲出租房屋，卻誤為買賣做登記公示。又如賣主受買主脅迫交付貨物等情況，此物權(quán)行為是否有效?如按一般意思表示理論，當(dāng)無效或可撤銷，則物權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么善意第三人也無法受到保護(先拋開善意取得制度)，這將無疑損傷物權(quán)公示的公信力。注意，這與債權(quán)行為被撤銷不同，債權(quán)行為被撤銷，由于物權(quán)行為的無因性原則，不影響物權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，原賣主喪失物權(quán)，僅可依不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)請求返還，無法對抗第三人。而在物權(quán)行為因本身的表意瑕疵被撤銷時，此時之原物權(quán)人并未喪失其物權(quán)，可依物上請求權(quán)請求物之占有人返還原物，并可追及第三人。第三人若無善意取得制度的保護，即便善意也無法對抗原物權(quán)，因為物上請求權(quán)并不以被請求人的過錯為要件。在此情況下，物權(quán)行為維護交易安全，保護第三人的功能名存實亡了。

　　薩維尼“一個源于錯誤的