奚曉明的落馬，多少讓人感覺有些意外。一則，他身居要職，是中共十八大以來(lái)法院系統(tǒng)落馬的首位副部級(jí)高官，也是1949年以來(lái)自黃松有之后第二位落馬的最高法副院長(zhǎng)。二則，他是學(xué)界公認(rèn)的“學(xué)者型法官”，著述豐厚，長(zhǎng)期在最高院從事民商事審判工作，其人品及業(yè)務(wù)能力有口皆碑。
奚曉明被查，疑涉及山西張新明與呂中樓的股權(quán)糾紛案（即（2011）民二終字第76號(hào)判決，以下簡(jiǎn)稱“76號(hào)判決”）。奚曉明主編的《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例（2012）公司與金融》一書曾將此案列為“指導(dǎo)案例”。需要特別說(shuō)明的是，奚曉明并非審理本案的合議庭成員，當(dāng)年該案最終提交最高人民法院審判委員會(huì)民事、行政審判專業(yè)委員會(huì)討論組決定，而奚曉明只是該討論組成員之一。
“76號(hào)判決”在法學(xué)界引起巨大反響與爭(zhēng)議。法學(xué)界圍繞該判決連續(xù)召開《山西金海能源有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓案法律研討會(huì)》和《司法個(gè)案中的實(shí)體與程序正義研討會(huì)》兩場(chǎng)高規(guī)格研討會(huì)，中國(guó)法學(xué)界頂級(jí)專家云集，法學(xué)各細(xì)分領(lǐng)域大咖悉數(shù)與會(huì)，圍繞該份判決展開熱烈“批判”（而非“討論”）。張衛(wèi)平教授不無(wú)調(diào)侃地說(shuō)道：“這個(gè)判決在某種程度上是調(diào)戲了我們這些搞法律的人”，譚啟平教授更是直言不諱地表示：“這個(gè)判決是我?guī)资陙?lái)看到的最荒唐的判決。”
2007年，張新明因資金短缺，將其控股的大寧金海煤礦46%股份轉(zhuǎn)讓給山西沁和投資有限公司（呂中樓控制），股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格為30萬(wàn)/股。這個(gè)價(jià)格和2005年張新明轉(zhuǎn)讓給當(dāng)?shù)?a href="/wiki/term-176.html" class="taglink">國(guó)有企業(yè)陽(yáng)城煤運(yùn)的價(jià)格持平。最終，沁和投資前前后后總共支付的對(duì)價(jià)為4.23億元（張新明所承認(rèn)的數(shù)額）。
三年后，該煤礦市價(jià)急劇飆升至百億元。張新明想要回股權(quán)遭拒，于是向山西省高院提起訴訟，要求解除當(dāng)年簽訂的合同。山西高院一審支持了張新明的訴求。呂中樓不服一審判決，上訴至最高人民法院。最高院二審變更了山西省高院的部分判決內(nèi)容，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容即對(duì)股權(quán)歸屬的判決并未變化。
“76號(hào)判決”在法學(xué)界一石激起千層浪，該份判決為何引起如此大的討論？該份判決到底存在哪些不合理甚至不合法之處？真的嚴(yán)重到被稱為“最荒唐的判決”？
《置換協(xié)議》真實(shí)，沒有任何道理
該案的關(guān)鍵性證據(jù)是一份《股權(quán)置換及債務(wù)重組協(xié)議書》（以下簡(jiǎn)稱“《置換協(xié)議》”），但張新明一方在庭審中僅能提供該份證據(jù)的復(fù)印件。“76號(hào)判決”一方面承認(rèn)“原審判決認(rèn)定該《置換協(xié)議》真實(shí)，存在使用證據(jù)不當(dāng)?shù)?a href="/wiki/term-9206.html" class="taglink">錯(cuò)誤”；緊接著，話鋒一轉(zhuǎn)，隨即說(shuō)道“即使沒有此協(xié)議也不影響認(rèn)定的成立，因此原審判決解除該協(xié)議的結(jié)果并未損害各方當(dāng)事人的利益，本院對(duì)該判項(xiàng)予以維持。”
根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定，書證應(yīng)當(dāng)提交原件，物證應(yīng)當(dāng)提交原物。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條同時(shí)規(guī)定，無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！吨脫Q協(xié)議》僅有復(fù)印件，首先不符合“證據(jù)三性”的最基本要求，在呂中樓一方主張?jiān)摲輩f(xié)議為偽造、并非真實(shí)存在的情況下，“76號(hào)判決”仍予以認(rèn)可，讓人十分費(fèi)解。正如梁慧星教授所言：“《股權(quán)置換協(xié)議》到底是真的還是假的，這是一個(gè)基本的事實(shí)嘛！真實(shí)的合同與虛假的合同法律后果是完全不同的，你怎么能說(shuō)真假都一樣，還判決解除？”江平教授也對(duì)此提出嚴(yán)厲批評(píng)：“本案爭(zhēng)議的關(guān)鍵是《股權(quán)置換及債務(wù)重組協(xié)議書》是否真實(shí)存在。最高法院認(rèn)定一份只有復(fù)印件、當(dāng)事人承認(rèn)是偽造的置換協(xié)議有效是很不嚴(yán)肅的。二審判決解除《置換協(xié)議》的理由前后矛盾。”
沒有法律依據(jù)
張新明一方以呂中樓一方存在根本違約為由，請(qǐng)求法院判令解除合同。判令“解除合同”的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)本應(yīng)是《合同法》第九十四條第四項(xiàng)，即“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目”，但“76號(hào)判決”最終卻以“顯失公平”為由解除合同。且不說(shuō)本案是否存在“顯失公平”的情況尚且存在巨大爭(zhēng)議，即便根據(jù)我國(guó)《合同法》第五十四條的規(guī)定，在訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。“顯失公平”僅能成為“撤銷合同”的事由，根本不能作為“解除合同”的事由！退一萬(wàn)步講，法院即使要強(qiáng)行適用該條款解除合同，當(dāng)事人的撤銷權(quán)還受到一年除斥期間的限制，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道一年內(nèi)不行使的，撤銷權(quán)即歸于消滅。案件審理之時(shí)，早已過了一年的除斥期間限制。
“76號(hào)判決”明顯違反了司法應(yīng)當(dāng)遵循的中立、克制原則。在當(dāng)事人尚未主張的情況下，法院主動(dòng)且積極地代行其事，其可怪也歟？難怪乎張廣興教授對(duì)此評(píng)論道：“法院已經(jīng)站在了一方當(dāng)事人的立場(chǎng)上，成了一方當(dāng)事人的代理人。”
剝奪了當(dāng)事人的辯論權(quán)
呂中樓一方的代理人姬敬武律師曾向外界透露，此案二審并未公開開庭審理。梁慧星教授也表示，他曾建議最高院開庭審理，但二審法院還是沒有開庭審理。
根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定，“第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對(duì)沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。”由此可見，二審“開庭審理”是原則，“不開庭審理”反倒是例外。再加上，二審期間，雙方當(dāng)事人共向法庭提交了30多份新證據(jù)，充分說(shuō)明二審中有新的事實(shí)與理由產(chǎn)生，二審更應(yīng)該開庭審理。二審不開庭審理的做法違反了《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，沒有依法質(zhì)證，剝奪了當(dāng)事人的辯論權(quán)，梁慧星教授認(rèn)為二審法院“完全是在糊弄法律。”
仔細(xì)研讀“76號(hào)判決”，兩審法院似乎早已預(yù)設(shè)立場(chǎng)，剩下的任務(wù)便是替這個(gè)確定的結(jié)果尋找判決依據(jù)。是故，判決書在論證的過程中難免給人以邏輯混亂的感覺。僅有復(fù)印件的證據(jù)卻偏偏給予認(rèn)定、當(dāng)事人沒有主張的訴請(qǐng)法院積極主動(dòng)“代行其事”、你想要“解除合同”，我來(lái)給你尋找依據(jù)……其實(shí)，論證者并非“邏輯混亂”，實(shí)質(zhì)上是“先入為主”作祟，更直白點(diǎn)說(shuō)，這是一個(gè)“目的導(dǎo)向型判決”（葉林教授語(yǔ)）。“76號(hào)判決”也在字里行間、不經(jīng)意地向外表露——“一審法院考慮到創(chuàng)建和諧社會(huì)的需要，為減少當(dāng)事人的訴累，故將解除協(xié)議后的問題一并處理。”。法官在審判之時(shí)，著眼的不是事實(shí)與法律，卻是以“創(chuàng)建和諧社會(huì)”為出發(fā)點(diǎn)和判決理由，還毫不掩飾地寫在判決書上，多少讓人啼笑皆非?？梢?，“這個(gè)案子是最高法院推行能動(dòng)司法造成惡果的典型例子”（陳衛(wèi)東教授語(yǔ)）。
事實(shí)上，“76號(hào)判決”的確還存在濫用程序、事實(shí)認(rèn)定不清、裁判思維混亂、對(duì)“股權(quán)對(duì)價(jià)”理解錯(cuò)誤、簡(jiǎn)單化判決等諸多問題。囿于篇幅所限，筆者僅舉以上數(shù)例簡(jiǎn)以言明。梁慧星教授指出，“這個(gè)判決顛覆了十幾項(xiàng)法律原則和制度……毀滅了改革開放三十多年建立起來(lái)的法律體系”。
四、最高法院一個(gè)判決顛覆十多項(xiàng)法律制度
魏振瀛先生（奚曉明的導(dǎo)師）在談到奚曉明落馬事件時(shí)，不無(wú)惋惜地說(shuō)道：“我們都認(rèn)為他不是一個(gè)自私自利、貪財(cái)、不務(wù)正業(yè)的人，而是一個(gè)老老實(shí)實(shí)做學(xué)問做業(yè)務(wù)的人……就我對(duì)他的了解，他絕不是那種從小就抱著升官發(fā)財(cái)思想進(jìn)入司法系統(tǒng)的人，但是他仍不能幸免……”
古希臘先哲普羅塔哥拉曾說(shuō)“人是萬(wàn)物的尺度：是存在物存在的尺度，也是不存在物存在的尺度”。那么，人的功過是非又應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)評(píng)判？
不禁想起曾經(jīng)看過的一部名為《消失的子彈》的電影。影片中有一段非常經(jīng)典的對(duì)話，讓人印象深刻——
最高法院一個(gè)判決顛覆十多項(xiàng)法律制度
2007年9月，張新明、張文楊、馮小林分別將其持有山西金海能源公司17%、27%、2%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給沁和投資公司，當(dāng)事人同年即完全履行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并辦理了股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商登記手續(xù)，沁和投資公司投資經(jīng)營(yíng)金海公司五年，代金海公司交納了1.12億元人民幣采礦權(quán)價(jià)款，辦理了新的《采礦許可證》。2012年10月，最高人民法院做出了（2011）民二終字第76號(hào)民事判決書，判決沁和投資公司將五年前受讓自張新明、張文楊、馮小林的46%股權(quán)全部返還給張新明。這一判決顛覆了十項(xiàng)基本的法律制度和原則：
1、顛覆了民事訴訟法“不告不理”的原則，超出當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求判決金海公司返還沁和投資公司11214萬(wàn)元及利息；判決張新明返還沁和投資公司2.07815億元及利息；判決金業(yè)公司返還沁和能源公司3300萬(wàn)元及利息。
2、違反民事訴訟法“公開審判”的原則，在當(dāng)事人提交了三十多份新證據(jù)的情況下，不開庭審理，徑直進(jìn)行判決。
3、違反民事訴訟法“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論”的原則，所認(rèn)定的主要事實(shí)和理由根本沒有經(jīng)過當(dāng)事人辯論，完全是法院自編的理由。
4、違反民事訴訟法“證據(jù)應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭質(zhì)證”的規(guī)定，據(jù)以做出判決的主要證據(jù)沒有當(dāng)庭進(jìn)行質(zhì)證。
5、違反了民事訴訟法“書證應(yīng)當(dāng)提交原件”的規(guī)定，判決解除一份只有復(fù)印件沒有原件、當(dāng)事人已承認(rèn)是偽造的《股權(quán)置換及債務(wù)重組協(xié)議書》。
6、違反合同相對(duì)性的規(guī)則，認(rèn)定不同當(dāng)事人簽訂的《戰(zhàn)略合作協(xié)議》、《合作協(xié)議書》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及合作協(xié)議》是同一合同關(guān)系。
7、違反《合同法》的規(guī)定，以“解除合同符合公平原則”為由，判決解除五年前已經(jīng)履行完畢的《合作協(xié)議書》。
8、違反民法中“當(dāng)事人意思自治”的原則，以當(dāng)事人約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格太低、“不符合現(xiàn)實(shí)”為由，認(rèn)定工商局登記的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》“不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)合同關(guān)系”。
9、違反合同法的規(guī)定，既沒有認(rèn)定《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無(wú)效，也沒有判決撤銷或者解除《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，卻判決沁和投資公司將根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》受讓的46%股權(quán)返還給張新明。
10、違反合同相對(duì)性的規(guī)則，判決沁和投資公司將受讓自張文楊27%、馮小林的2%股權(quán)返還給張新明。
這一判決引起了社會(huì)各界的強(qiáng)烈反響，包括梁慧星、王利明在內(nèi)的50多位法學(xué)家提出批評(píng)和質(zhì)疑，30多位全國(guó)人大代表提出批評(píng)，全國(guó)主流媒體廣泛報(bào)道并提出質(zhì)疑。沁和投資公司申請(qǐng)再審20多個(gè)月了，最高法院仍沒有裁定再審。
11、合同相對(duì)性規(guī)則完全可以突破，當(dāng)事人不同的幾份合同，也可以認(rèn)定為同一合同關(guān)系。
12、法院可以以合同（《山西金海能源公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書））約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格過低或者過高為由，認(rèn)定工商局備案的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不是涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)合同關(guān)系，對(duì)此合同可以置之不理。
13、法院可以在沒有認(rèn)定合同（《山西金海能源公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》）無(wú)效，也沒有判決解除或者撤銷合同的情況下，判決當(dāng)事人返還依據(jù)該協(xié)議受讓的股權(quán)。
14、法院可以判決當(dāng)事人（沁和投資公司）將受讓自第三人（張文楊、馮小林）的股權(quán)返還給另一方當(dāng)事人（張新明）。
15、法院不必根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定認(rèn)定是否可以解除合同，可以根據(jù)“公平原則”判決解除合同。
16、當(dāng)事人（沁和投資公司）已經(jīng)投資經(jīng)營(yíng)五年的股權(quán)也應(yīng)當(dāng)返還，不必考慮股權(quán)價(jià)值是否已經(jīng)變化，也不必考慮有限責(zé)任公司的人合性及《公司法》股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。
梁慧星教授認(rèn)為：最高法院是全國(guó)的最高審判機(jī)關(guān)，其所編著的指導(dǎo)性案例對(duì)全國(guó)各級(jí)法院審理案件具有指導(dǎo)意義。如果全國(guó)各級(jí)法院都比照這個(gè)案例判決，前幾年房地產(chǎn)價(jià)格低的時(shí)候賣出的房子，土地，都可以以價(jià)格賣低了為由，要求收回，這樣整個(gè)市場(chǎng)就亂了，國(guó)家就亂了。
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