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證券刑法

證券刑法的補充性

　　基于刑法的補充性，刑法是其他法律的保障法，證券刑法的概念應當盡可能和證券法規(guī)保持一致；證券刑法規(guī)范具有從屬性，亦該有證券法規(guī)的依據(jù)。

　　第一，證券刑法是行政刑法抑或經濟刑法的一個分支，是證券法規(guī)的補充法。如何下一個證券犯罪的 定義，爭議還不少。但是，其合理的內核必然是刑法所規(guī)定的，嚴重侵犯證券法益的行為。證券法益，既包括證券管理秩序，也包括證券財產利益。區(qū)別于傳統(tǒng)意義 上的財產法益，證券財產基于證券對象而產生，受證券法規(guī)所保護。由于證券對象的確立尚且離不開證券法規(guī)的規(guī)定，證券財產權益也有別于自然意義上的財產權， 需要證券法規(guī)的規(guī)定。因此，無論是證券管理秩序，還是證券財產法益，都以證券法規(guī)的保護為前提。由此而來，證券犯罪和其他經濟犯罪一樣，都以經濟法規(guī)的違反為前提，沒有相關法規(guī)的違反則沒有獨立研究證券犯罪抑或經濟犯罪的必要性。離開證券法規(guī)去談論證券刑法規(guī)范、概念的獨立性，貌似引起了一些爭議，實際上違背了證券犯罪對證券法規(guī)的從屬性，實不足取。

　　第二，刑法價值的獨立判斷不排斥證券刑法的補充性。學界幾無反對刑法具有補充性的，但是有學者對經濟刑法對其他法律法規(guī) 的依附性提出反對：“刑法的補充性不等于刑法依附于其他法律法規(guī)，具有依附性；刑法的保障性也并不等于刑法從屬于其他法律法規(guī)，具有從屬性。刑法作為惟一 規(guī)制犯罪與刑罰的部門法，具有獨立的規(guī)制對象和范圍，刑法對犯罪行為的設置必然處于相對于其他法律而言的特定宗旨，具有獨立的評價觀念和機制。在經濟犯罪 的規(guī)范解釋中，務必注重對經濟犯罪規(guī)范進行刑法價值上的獨立判斷，否則不僅可能背離刑法的特定目的，而且更易導致刑法獨立性的喪失。”

　　筆者以為，若是刑法價值的獨立判斷排斥經濟刑法對經濟法規(guī)的補充性，那么證券刑法自然也不具有對證券法規(guī)的補充性。但是，反對論存在以下不足：

　　首先，反對論以為刑法作為一個部門法，具有獨立的規(guī)制對象和范圍，實則不準確。傳統(tǒng)的法理學以法律調整社會關系的 不同領域和不同方法來區(qū)分法的部門。刑法并沒有獨立的某類社會關系作為它的調整對象，之所以成為獨立的法律部門就是因為它是以刑罰制裁的方式對多方面的社 會關系進行調整的。各部門法中，既存在著調整各類社會關系的刑法，也存在調整各類社會關系的綜合法律部門，如海洋法等。經濟法也不是傳統(tǒng)意義上獨立的法律部門，既沒有獨立的調整對象，甚至連獨立的調整方法也沒有，但是逐漸演化成當代的一個法律部門。

　　其次，刑法的獨立性并不排斥其和其他法律法規(guī)之間的補充性。一方面，部門法的獨立性是相對的，例如，經濟刑法、行政刑法 與刑法之間具有包容關系，但是這并不影響其相對的獨立性。另一方面，刑法獨立的評價觀念和機制，無非圍繞著罪責刑的評價來展開，罪責刑評價確實是刑法所獨 有的問題。但是，關乎罪責刑本質的社會觀念卻是發(fā)展變化的，因此刑法所謂獨立的評價觀念和機制也不可能脫離變化的社會生活內容。出入其罪，并不全在于刑法 的規(guī)定，規(guī)定不變，隨社會觀念改變而罪刑殊異的也比比皆是。所以，刑法不僅和其他法律法規(guī)之間具有補充性，它和社會生活之間還具有一定的從屬性。但是，上 述的從屬性并不影響刑法具有獨立的評價觀念和機制。

　　再次，根據(jù)證券法規(guī)的松散程度，可以將國外的證券管理體制和證券犯罪立法大體上分為三個類型：英國式、美國式和法典型。英國是世界上最早具有成型的證券市場的國家，但是直到1986年才通過《金融服務法》授權成立“金融服務監(jiān)管局”等機構，政府較多地介入了證券市場監(jiān)管，初步改變了其在證券市場所奉行的“自由經濟”。至今，英國的證券犯罪的規(guī)定仍然散見于不同的法律當中。相對來說，美國的證券管理法規(guī)，包括證券犯罪立法卻要集中得多，以《證券法》和《證券交易法》為主的聯(lián)邦證券法律強調了政府對證券的統(tǒng)一管理，以特別刑法與其他法律結合的方式來規(guī)定有關的證券犯罪。尚未有國家出臺完整的證券刑法典，即便像我國在刑法典中以專門的章節(jié)規(guī)定經濟刑法的立法模式也不多見。為什么會這樣？其根本原因還在于金融市場是最復雜的市場，巨大的金融利益，盤根錯節(jié)的金融關系， 政治金融一體的國家形式，瞬息萬變的金融情勢，其監(jiān)管難度不是統(tǒng)一的刑法典所能勝任的。為此，無論是松散的英國式還是相對集中的美國式，各國無一例外地采 用附屬刑法模式來規(guī)定證券犯罪。附屬的證券刑法模式，在于能夠根據(jù)證券市場的情況及時修正散見于各證券法規(guī)中的罪狀和法定刑。

　　經濟犯罪抑或行政犯罪當屬法定犯，證券刑法也是如此。根據(jù)法定犯的原理，證券犯罪對象也該產生于行政法規(guī)的證券范疇，證券犯罪行為的違法性應該取得證券行政違法與證券刑事違法的統(tǒng)一。我國的證券市場或金融市場尚處于較低的層次，證券對象單一，證券違法行為也多限于發(fā)行欺詐、操縱價格、資本抽逃、虛假陳述以及背信侵財?shù)刃袨轭愋?。雖則金融市場的總量或者說融資能力已不可小覷，證券犯罪案件層出不窮，但是混業(yè)經營尚未實施，證券衍生品種尚不多見，國有股（法人股）一股獨大，股權結構還不算復雜，實不算證券市場的高級階段。一旦混業(yè)經營得到實施，證券衍生品種豐富起來，金融寡頭出現(xiàn)，政治金融進一步結合起來，國家金融市場和國際金融市場進一步融合，市場容量將呈爆炸式增長，證券違規(guī)行為也會更加復雜。此時，刑法獨立介入證券市場的能力和程度就更值得斟酌了。因此，僅憑初級階段的證券市場水平就以為，證券刑法可以擺脫證券法規(guī)的范疇，不僅其刑法觀念略過積極，實際上對證券市場復雜程度的考慮也有不足。

　　綜上，作為一個法的部門，刑法既不是以獨立的規(guī)制對象為基礎確立起來的部門法，它的獨立性也是相對的。經濟刑法、證券刑法也有其獨立的 評價觀念和機制，但是這并不妨礙其和其他法律法規(guī)之間具有補充性。具體說來，經濟刑法抑或證券刑法的概念應當從屬于相關的法律法規(guī)，經濟犯罪抑或證券犯罪 行為的違法性判斷也需要找到相關的法律法規(guī)依據(jù)，這也是罪刑法定和謙抑原則的要求。