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法律文化

概念分析

法律文化即是法觀念、法意識(shí)，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對(duì)法律及司法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)家等的態(tài)度，對(duì)于解決沖突方式的選擇、政府標(biāo)準(zhǔn)以及法律價(jià)值尺度等。

法律文化是人類文化的組成部分之一，它是社會(huì)上層建筑中有關(guān)法律思想、法律規(guī)范、法律設(shè)施、法律藝術(shù)等一系列法律實(shí)踐及其成果的總和。

法律文化是社會(huì)觀念形態(tài)、群體生活方式、社會(huì)規(guī)范和制度中有關(guān)法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動(dòng)而產(chǎn)生的內(nèi)容，即法律觀念形態(tài)、法律協(xié)調(diào)水平、法律知識(shí)沉積、法律文化總功能的總和。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是中國(guó)幾千年法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化，主要包括以下內(nèi)容：傳統(tǒng)法律文化集體本位的總體精神，無(wú)訟息爭(zhēng)的心理傾向，德主刑輔的理論學(xué)說(shuō)，視法律為工具的價(jià)值判斷。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在其演進(jìn)的漫長(zhǎng)的過(guò)程中，逐漸形成了獨(dú)特的公法品格和制度特征，在世界法律史上獨(dú)樹(shù)一幟。

特點(diǎn)分析

1  在法律觀念文化上，強(qiáng)調(diào)“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國(guó)之道。其中，古代中國(guó)過(guò)分地強(qiáng)調(diào)刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預(yù)防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會(huì)的主要調(diào)整性手段，法律只是對(duì)道德起輔助性的作用。

2  在法律制度文化上，強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力本位，皇權(quán)至上，權(quán)大于法，法律受權(quán)力的支配與制約。其表現(xiàn)為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權(quán)淵源；其次，在司法上行政長(zhǎng)官兼有司法職權(quán)，司法與行政合一；最后，在法律結(jié)構(gòu)體系上，表現(xiàn)為公法與私法不分，訴訟法與實(shí)體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。

3  在法律心理文化上，息事寧人，平爭(zhēng)止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化追求秩序和諧，從而帶來(lái)無(wú)訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，注重人的社會(huì)義務(wù)，而忽視個(gè)人的權(quán)利；重視集體、大局的利益，使得個(gè)體成員的訴訟必然會(huì)受到社會(huì)、家族和家庭觀念的抑制。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念、經(jīng)濟(jì)全球化浪潮和人們對(duì)權(quán)利的積極追求與重視的共同作用下，在制度層面和價(jià)值層面發(fā)生了轉(zhuǎn)型。

制度層面

（一）以刑為中心到以民為中心

古代中國(guó)，法即是刑，法律就意味著刑法與刑罰，同時(shí)，刑也就是法。刑事性的法律規(guī)范不僅存在于應(yīng)當(dāng)由刑法予以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，而且在許多民事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，刑法與刑罰也涉及到其中，使本來(lái)由民事法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個(gè)社會(huì)基本上是以刑為中心，重刑輕民是其突出表現(xiàn)。從古代的一些立法實(shí)踐來(lái)看，所立的基本上是刑事類的法律，不論什么原因都可能違反刑律的規(guī)定而受到刑事處罰。特別是對(duì)民事事務(wù)的刑事化，民事活動(dòng)受到極大的打擊，因而經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)是必然的。法律的高度刑事性使人們都認(rèn)為法律是用來(lái)鎮(zhèn)壓民眾的，而不是用來(lái)保護(hù)人民的權(quán)利的，這種重刑輕民的傾向的基礎(chǔ)就是在經(jīng)濟(jì)上的重農(nóng)抑商。

而由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，經(jīng)濟(jì)全球化帶來(lái)其他各方面的全球化思潮，使得權(quán)利觀念日益深入人心，進(jìn)而導(dǎo)致基本理念和制度的變遷。由此導(dǎo)致法也不再是以刑為中心，而是以民為中心，民刑并重，刑法與刑罰是為民事領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而服務(wù)的，刑法與刑罰被大大地限制，其作用的范圍被大大地縮小。例如，中國(guó)目前已經(jīng)制定了大量的民事經(jīng)濟(jì)類法律，其中最引人注目的是中國(guó)民法典的起草與制定，它為中國(guó)法律以民為中心奠定了最重要的基礎(chǔ)，使民刑并重得到了立法上的認(rèn)可。同時(shí)，中國(guó)現(xiàn)在的刑事案件比重日益下降，相對(duì)來(lái)說(shuō)民事類的案件的比重卻在上升，也驗(yàn)證了這點(diǎn)。

（二）程序工具主義到程序正義的轉(zhuǎn)型

程序工具主義或低程序化是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一個(gè)重要特征，主要是指這種程序只重視判決的實(shí)體而輕視判決的形成過(guò)程。即使有程序的存在，也只不過(guò)是為實(shí)體服務(wù)的工具，自己本身沒(méi)有獨(dú)立存在的價(jià)值。具體表現(xiàn)在以下方面：

⒈實(shí)體與程序不分，中國(guó)歷來(lái)的立法重點(diǎn)是在實(shí)體方面，成文法典相當(dāng)發(fā)達(dá)，卻沒(méi)有出現(xiàn)一部程序法典；

⒉民刑不分，司法上沒(méi)有刑事訴訟與民事訴訟的嚴(yán)格區(qū)分，民事案件的審判適用刑事訴訟的程序，采取刑事手段等；

⒊從案件的審理來(lái)看，沒(méi)有一套固定的應(yīng)予嚴(yán)格遵守的規(guī)則，司法者可以隨意啟動(dòng)和終止審判程序，庭審調(diào)查由司法者自己選擇；

⒋傳統(tǒng)法律即使有程序性的規(guī)定，也是殘缺不全的，沒(méi)有一套封閉、有序、較為完整的程序。

中國(guó)目前的情況是程序性的立法日益完善，其突出表現(xiàn)是在立法實(shí)踐上有三部訴訟法的頒布并實(shí)施，另外，還有一些其他形式的程序性法律甚至是實(shí)體性的法律，也有相當(dāng)多的程序性的規(guī)范，例如,<行政處罰法>中對(duì)程序作出了較為詳細(xì)的規(guī)定,<仲裁法>本身就一個(gè)關(guān)于程序性規(guī)范的立法成果。同時(shí)，特別是1971年羅爾斯《正義論》的發(fā)表，對(duì)中國(guó)影響巨大，程序正義得到了空前的重視，體現(xiàn)了程序正義的價(jià)值。

程序正義在中國(guó)逐漸具有獨(dú)立性的價(jià)值，為公正的審判結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了積極的作用，可以說(shuō)，程序正義的觀念和做法保證了司法結(jié)果公正的實(shí)現(xiàn)，是因?yàn)椋词贡徽J(rèn)為公正的實(shí)體結(jié)果，由于沒(méi)有遵循嚴(yán)格的程序，也會(huì)使當(dāng)事人難以認(rèn)為是公正的；即使實(shí)體上不是非常公正，但遵循了嚴(yán)格的程序作出判決結(jié)論，當(dāng)事人也是可以接受這個(gè)結(jié)論的，因?yàn)槌绦虻莫?dú)立性價(jià)值日益深入到人們的基本觀念之中，程序并不是可有可無(wú)的東西，而是不可或缺的法治因子。

（三）法律屬性的公法化到私法化

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的公法屬性基本上表現(xiàn)為法律的刑事性、刑法化和國(guó)家化，具有強(qiáng)烈的國(guó)家和社會(huì)的公的屬性。具體表現(xiàn)為：一是法典的刑法化與刑事化，國(guó)家的法律基本上表現(xiàn)為法典；二是刑法的刑罰性與刑罰化，法律具有高度的懲罰性色彩，其實(shí)是一種刑法和被刑法化的官僚體制組織及行政執(zhí)法等；三是民事法律也體現(xiàn)出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，進(jìn)而呈現(xiàn)出非民事化傾向。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的刑事性的社會(huì)原因中最關(guān)鍵的既不是商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)，也不是社會(huì)的古老，因?yàn)楫?dāng)時(shí)所有國(guó)家都是這樣的，最重要的社會(huì)原因是中國(guó)的國(guó)家權(quán)力觀念發(fā)達(dá)，而且這并不表明中國(guó)法律文化的落后性，只是透視出這種法律文化的公法性國(guó)家政治性。

法律文化的公法屬性向私法屬性的轉(zhuǎn)型，是中國(guó)法律發(fā)展的必然要求。目前，中國(guó)法律更加趨向于私法化，謝懷栻先生說(shuō)過(guò)：“法國(guó)民法典是19世紀(jì)初世界有影響的法典；德國(guó)民法典是20世紀(jì)初世界有影響的法典；我希望中國(guó)民法能成為21世紀(jì)初世界有影響的法典”。例如，中國(guó)制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例證是民法典的起草與制定，表明中國(guó)法律的走向正在向私法化發(fā)展；在司法上，人民法院審理的絕大多數(shù)是民事類的案件，而且有增加的趨勢(shì)，其比重越來(lái)越大，而刑事類的案件卻剛好相反，這樣中國(guó)法律文化對(duì)外所體現(xiàn)的則是更多的私法性。

（四）法律體系的封閉性到開(kāi)放性

中國(guó)的傳統(tǒng)法律體系是非常封閉的，突出表現(xiàn)為法律的高度法典化，而法典化的體系造成與外界的交流與聯(lián)系的減少，這更加劇了法律體系的封閉性傾向。原因大概有：⒈經(jīng)濟(jì)上中國(guó)以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的自給自足，與外界的交流與聯(lián)系必然的減少，理所當(dāng)然體現(xiàn)在其法律體系上是與外界的聯(lián)系較少，另外小農(nóng)經(jīng)濟(jì)屬性也造就了法律體系的封閉；⒉政治上的高度專制，導(dǎo)致這種環(huán)境下的法律與法律體系必然與之相適應(yīng)；⒊中國(guó)地理環(huán)境相對(duì)較大，這為人類的生存和繁衍生息提供了基本環(huán)境；⒋中國(guó)特有的宗法制度與宗法組織的封閉性，特別是家國(guó)一體化加劇了它的封閉性；⒌儒家思想成為古代中國(guó)唯一的思想淵源，思想上的封閉性導(dǎo)致法律體系的封閉性是必然的。

中國(guó)當(dāng)前的法律體系正在逐步向開(kāi)放性邁進(jìn)，特別是中國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，法律體系的開(kāi)放性趨勢(shì)越來(lái)越強(qiáng)。其重要原因表現(xiàn)為：⒈經(jīng)濟(jì)上不是自然經(jīng)濟(jì)，小農(nóng)性的色彩也趨于消滅，取而代之的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身就是開(kāi)放型的經(jīng)濟(jì)，這為法律體系的開(kāi)放性提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；⒉政治上更加趨于民主，形成民主的基本條件是開(kāi)放，也與法律體系的開(kāi)放性相契合；⒊由于中國(guó)地理環(huán)境的封閉性是不可能改變的，可是中國(guó)采取的措施是進(jìn)行全面與全方位的開(kāi)放與交流，不僅在經(jīng)濟(jì)上，而且在法律文化上，促成了法律體系的開(kāi)放性的生成；⒋中國(guó)的封建專制體制與對(duì)人進(jìn)行封建統(tǒng)治的宗法制度和宗法組織基本上是消失了；⒌中國(guó)的法律思想也在朝多方位的發(fā)展，而不是以前單純的儒家倫理化的思想束縛著人們，取而代之的是法律思想的多元化，從而導(dǎo)致法律體系的開(kāi)放性。

（五）司法與行政的不分到司法獨(dú)立

中國(guó)古代司法與行政的合一突出表現(xiàn)為司法行政一體化，即司法的行政化?！?1〕還有：“每一個(gè)官員不論中央行政機(jī)關(guān)還是地方行政機(jī)關(guān)的首腦，都擁有司法職權(quán)，官僚政治體制中的每一個(gè)機(jī)構(gòu)都負(fù)有天生的職責(zé)來(lái)處理案件”。〔12〕主要體現(xiàn)在：⒈組織機(jī)構(gòu)上傳統(tǒng)中國(guó)的司法行政難以區(qū)分，中央雖有司法的專門(mén)機(jī)構(gòu)，但要受行政的限制和制約；⒉司法主體上沒(méi)有專門(mén)的司法人員，司法只是行政人員的職權(quán)之一；⒊司法權(quán)不是由特定部門(mén)來(lái)行使，同一級(jí)部門(mén)都有司法權(quán)。

章太炎提出了一系列的手段與措施保證司法獨(dú)立，而且在<中華民國(guó)臨時(shí)約法>中作出了明確規(guī)定。司法行政一體化到司法獨(dú)立，是一種歷史的必然趨勢(shì)，中國(guó)的現(xiàn)行憲法規(guī)定司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)，其中<人民法院組織法>作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí)，中國(guó)也從制度、物質(zhì)保證、職業(yè)資格等方面作出了司法獨(dú)立特別是法官獨(dú)立的具體規(guī)定。

價(jià)值分析

（一）從法律集團(tuán)本位到個(gè)人本位

中國(guó)古代社會(huì)從本位的角度來(lái)說(shuō)是“集團(tuán)本位”時(shí)代，這種本位在古代中國(guó)有著深厚的基礎(chǔ)，它極可能會(huì)對(duì)個(gè)人的權(quán)利進(jìn)行干預(yù)和干涉，甚至淹沒(méi)個(gè)人權(quán)利。因而，從一定意義上說(shuō)，集團(tuán)本位主義的實(shí)質(zhì)就是義務(wù)本位和權(quán)力本位，與法律屬性的公的性質(zhì)密切相關(guān)。這種義務(wù)本位的擴(kuò)展，最大的后果就是對(duì)個(gè)人權(quán)利的無(wú)視甚至毫無(wú)顧及地侵犯，進(jìn)而不利人們對(duì)權(quán)利的進(jìn)取，于社會(huì)與個(gè)人等都是不利的。

中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)開(kāi)始重視個(gè)人權(quán)利，并正向權(quán)利本位擴(kuò)展，無(wú)論是從主體抽象人格及財(cái)產(chǎn)權(quán)的絕對(duì)保護(hù)，還是對(duì)個(gè)人隱私權(quán)和精神利益在制度上的確認(rèn)，在立法和司法實(shí)踐上得到充分體現(xiàn)。這種本位觀念的提出和推廣，對(duì)人們積極地創(chuàng)造財(cái)富起著不可估量的作用，其本身就是對(duì)人的尊重，體現(xiàn)了一種人文主義關(guān)懷。例如，中國(guó)目前的立法基本上是權(quán)利性的立法，確認(rèn)和保護(hù)各種權(quán)利及各種權(quán)利的行使，最為注目的是物權(quán)法的起草與制定，這本身就是確認(rèn)權(quán)利歸屬，以及對(duì)權(quán)利，特別是對(duì)私權(quán)利的保護(hù)，從而鼓勵(lì)了人們對(duì)財(cái)富的進(jìn)取心，促進(jìn)了社會(huì)的健康發(fā)展。司法上，越來(lái)越多的訴訟案件是一些民事類的案件，要求對(duì)權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)的占絕大多數(shù)?？傊瑱?quán)利本位呈現(xiàn)出“權(quán)利化”傾向，并且日益強(qiáng)烈。德國(guó)學(xué)者耶林曾說(shuō)過(guò)，為權(quán)利而斗爭(zhēng)這句話深深地印證了權(quán)利本位的合理性。

（二）從法律的倫理化到理性化

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的倫理化，并非指中國(guó)傳統(tǒng)法律的全部?jī)?nèi)容是倫理性規(guī)范，或者說(shuō)所有的倫理規(guī)范都是法，而只是表明，儒家倫理支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導(dǎo)思想，法的具體內(nèi)容滲透了儒家倫理精神。這種倫理化的產(chǎn)生不是偶然的，而有一定的原因，主要表現(xiàn)為：

1、統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)是其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因；

2、宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史；

3、儒家思想為其提供了牢固的理論基礎(chǔ)；

4、封建統(tǒng)治者對(duì)父權(quán)、族權(quán)特殊作用的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)?！惩瑫r(shí)，這種倫理化的思想在司法領(lǐng)域表現(xiàn)為司法人情化，它主要表現(xiàn)為

⒈司法審判案件時(shí)按“君臣之義，親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實(shí)，分清是非；

⒉司法判決不是首先尋找法律依據(jù)，而是考慮是否符合人情化的道德；

⒊司法者經(jīng)常受當(dāng)事人的情感、生活狀況等因素的影響。

中國(guó)目前正處在倫理化向理性化的轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的目標(biāo)提出以后，人們處理各種事務(wù)基本上根據(jù)法律的規(guī)定。倫理化的道德雖然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以減少。中國(guó)制定法律的本身就是對(duì)倫理化道德的否定，使中國(guó)社會(huì)中法治因素與理性化的因子增多，全社會(huì)呈現(xiàn)出一種理性化的良好態(tài)勢(shì)。這反映到人們的思維中則是更多的理性，而非非理性和倫理化的道德。需要說(shuō)明的是這里并不說(shuō)道德并沒(méi)有任何作用，只是中國(guó)目前的法律正在呈現(xiàn)出理性化的趨勢(shì)。

（三）從法的精神的人治化到法治化

法的精神是指構(gòu)成法的各種關(guān)系的綜合與抽象，也就是法的質(zhì)的規(guī)定性，這種規(guī)定性直接決定于法的意志，意志具有專制性，也具有民主性；前者表現(xiàn)為人治，后者表現(xiàn)為法治〔15〕。人治在本質(zhì)上來(lái)說(shuō)所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個(gè)人或極少數(shù)人的意志蘊(yùn)含這種意志的法既是極權(quán)的一部分，又是維護(hù)極權(quán)的工具，從政治上構(gòu)成了一種專制的模式?！?6〕這主要表現(xiàn)為：⒈人治在政治上的表現(xiàn)的不是民主和憲政，而是專制；⒉人治并不是沒(méi)有法律，法律只不過(guò)是實(shí)行專制的工具而已，是通過(guò)法律進(jìn)行專制的統(tǒng)治；⒊人治通過(guò)法律來(lái)對(duì)社會(huì)進(jìn)行控制，但法律并不是社會(huì)的權(quán)力基礎(chǔ)，是國(guó)家機(jī)器的工具，表現(xiàn)為權(quán)大于法；⒋古代中國(guó)社會(huì)的人治表現(xiàn)出高度化的極權(quán)。

中國(guó)向法治化的轉(zhuǎn)型也是很明顯的，特別是改革開(kāi)放以來(lái)，這種趨勢(shì)得到了較大的發(fā)展。依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，后來(lái)被載入中國(guó)的憲法，這種法治觀念與方法被提高到了憲法層面，同時(shí)也在其他的一些法律中得到了具體的體現(xiàn)。司法實(shí)踐中，法官的基本觀念也正在向著這一方面發(fā)展，他們運(yùn)用法治的思維對(duì)案件進(jìn)行審理，所得出的判決結(jié)論必然是法治化的結(jié)論。中國(guó)現(xiàn)在的法治既包括硬件性質(zhì)的法治，也包括軟件性質(zhì)的法治，前者是依據(jù)法治的精神而被奉為的法制原則以及由這些原則所決定形成為制度的法律內(nèi)容及表現(xiàn)方法；后者是法治精神，即對(duì)法律至上、權(quán)利平等觀念的認(rèn)可和應(yīng)用。中國(guó)目前的法治正在重視這兩方面的內(nèi)容，但更重要的是對(duì)法治精神的培養(yǎng)與塑造。

（四）從法律價(jià)值由“無(wú)訟”到正義

古代中國(guó)人“無(wú)訟”，“賤訟”，并不是真正地對(duì)訴訟本身的鄙視，而是害怕訴訟，厭惡訴訟，其原因?yàn)椋孩辈惑w面的訴訟有辱人格的訴訟程序；⒉官司（不管輸贏）會(huì)導(dǎo)致“結(jié)仇怨”，“乖名分”等不良后果；⒊訴訟中易受訟師撮弄敲詐，不得不低聲下氣屈己求人?！?7〕概言之，古代中國(guó)人是以自己的利害為出發(fā)點(diǎn)，而不是對(duì)訴訟本身的道德或者價(jià)值評(píng)價(jià)為出發(fā)點(diǎn)而去無(wú)訟?！?8〕從宏觀層面看，“無(wú)訟”的原因有：⒈地理環(huán)境的封閉性與農(nóng)耕文明；⒉小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)因素；⒊宗法文化與宗族組織制度；⒋思想文化淵源是中國(guó)文明的法自然；⒌無(wú)訟的社會(huì)根源是家國(guó)一體的政治體制；⒍政治根源是和諧與穩(wěn)定。

目前，中國(guó)的法律價(jià)值取向正在向正義與公平的方向發(fā)展。例如，中國(guó)現(xiàn)在的立法需要遵循法定的立法程序，這種程序并不是可有可無(wú)的，而是保證立法正義的必然性的措施，只有通過(guò)這種立法程序制定出來(lái)的法律才是正義與公平的法律。因此，從價(jià)值層面來(lái)說(shuō)，立法的過(guò)程就是對(duì)立法正義的永恒追求的過(guò)程。司法實(shí)踐中，具有正義觀念的法官越來(lái)越多，其法律思維也具有正義的因素，特別法官對(duì)個(gè)案的審理與判決的本身，就是一個(gè)對(duì)正義與公平的追求的過(guò)程，是在動(dòng)態(tài)的過(guò)程中實(shí)現(xiàn)法律的個(gè)別正義，通過(guò)正義化的程序審理案件所得到的結(jié)果也應(yīng)該具有正義性，法官對(duì)每個(gè)案件的正義的不斷的實(shí)現(xiàn)，在整個(gè)社會(huì)的范圍來(lái)看，最終也可以達(dá)到全社會(huì)一般正義的實(shí)現(xiàn)?？偠灾ㄟ^(guò)法律來(lái)實(shí)現(xiàn)正義是我們的一般經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法律的制定和對(duì)法律的運(yùn)用其實(shí)就是不斷地實(shí)現(xiàn)一般正義與個(gè)別正義，在共同的協(xié)調(diào)中實(shí)現(xiàn)最大優(yōu)化的正義與公平。這種公平與正義的觀念與精神在現(xiàn)在的中國(guó)正在廣泛地傳播，逐漸滲透到廣大民眾的日常思維中。

文章賞析

法律文化與法律多元——在與國(guó)家法的互動(dòng)中寬容地對(duì)待民間法

一、 法律文化之討論

　　自上世紀(jì)八十年代國(guó)人“文化熱”以來(lái)，“法律文化”這個(gè)法理學(xué)最新的概念，〔1〕幾乎成了法學(xué)中除“法治”外的另一個(gè)“關(guān)鍵詞”。對(duì)它的論述中不乏精辟之語(yǔ)。然我所關(guān)注的則是法律文化的研究如何能夠與現(xiàn)實(shí)對(duì)接，與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題有所助益，或者它為法律本身提供怎樣一種合理的解釋和態(tài)度。

　　法學(xué)家對(duì)法律文化給出了許多解釋：“法律文化就是社會(huì)觀念形態(tài)、群體生活模式、社會(huì)規(guī)范和制度中有關(guān)法律的那一部分，即法律觀念、法律心理、法律知識(shí)、法律經(jīng)驗(yàn)、法律傳統(tǒng)以及它們相關(guān)的法律制度和法律思想體系的部分內(nèi)容的總和，還包括社會(huì)總體文化作用于法律而產(chǎn)生的法律文化總功能。” 〔2〕或“法律文化分內(nèi)核和外殼兩部分……”〔3〕但往往有熱衷于談?wù)摲晌幕Y(jié)構(gòu)、模式、類型等“含混甚至空泛性質(zhì)”〔4〕這些形而上的“法律文化”概念不僅不能對(duì)實(shí)際問(wèn)題有所助益。反而徒增許多無(wú)聊而不必要的空話，恐有混淆視聽(tīng)之虞。我試圖從現(xiàn)實(shí)運(yùn)行的角度，對(duì)法律文化進(jìn)行解釋，以期更近實(shí)際。

　　從這個(gè)角度尋求法律文化的真意，不妨先關(guān)照其他學(xué)者對(duì)文化的理解：最早提出文化定義的是人類學(xué)家泰勒（Tylor）“所謂文化或文明乃是包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、習(xí)慣以及其他人類作為社會(huì)成員而獲得的種種能力、習(xí)性在內(nèi)的一種復(fù)合體。”馬林諾夫斯基（Malinowski）認(rèn)為文化是包括一套工具及一套風(fēng)俗——人體的或心靈的習(xí)慣，它們都是直接或間接地滿足人類的需要?！?〕薩繆爾（Slinmel）說(shuō)在具體環(huán)境中的人的行為規(guī)范，文化將人際交往中的不確定性減少到最小程度。文化賦予宇宙以意義，使我們認(rèn)識(shí)自己，使人際交往成為可能?！?〕無(wú)疑，他們都是從實(shí)際的或價(jià)值的角度對(duì)文化加以闡釋，而格雷。多西（Gray L Dorsey）生造法文化“（Jurisculture）一詞所體現(xiàn)的”安排秩序觀念“（ordering idea）〔7〕也正是有這種意味。筆者所推崇的正是這樣一些更具實(shí)際價(jià)值的定義。法學(xué)界的梁治平先生也提出法律文化”不但能夠被用來(lái)解決 ‘問(wèn)題’，同時(shí)也可以傳達(dá)意義“，正是從這種立場(chǎng)上，我們認(rèn)為‘對(duì)法律的文化詮釋必定要超越各種孤立的和機(jī)械的法律，也一定要反對(duì)各種狹隘的種族中心主義的法律觀?！?〕從這兒我們可以引出另一個(gè)論題，對(duì)法律的研究不能僅關(guān)注法條和法律制度本身，”處于這種情態(tài)之下，法律問(wèn)題一開(kāi)始就明顯不僅是法律問(wèn)題，而同時(shí)也是政治問(wèn)題、社會(huì)問(wèn)題、歷史問(wèn)題和文化問(wèn)題?！?〕可見(jiàn)法律文化研究的重要性，體現(xiàn)在：

　　一方面，法律文化是法律運(yùn)行的基質(zhì)與土壤。法學(xué)研究、立法、司法歸根結(jié)底是為了法律的正常運(yùn)行但脫離了相應(yīng)的社會(huì)基礎(chǔ)和文化準(zhǔn)備，法律至多是紙上談兵！書(shū)面上的規(guī)則是一個(gè)樣子，但生活中表現(xiàn)又可能是另一個(gè)樣子。規(guī)則本身并不能告訴我們法律如何運(yùn)行，不能幫我們把名存實(shí)亡的法律與現(xiàn)行法律分開(kāi)，不能告訴我們法律規(guī)則是如何制定，為什么這樣制定，以及對(duì)人們的生活有什么影響?！?0〕所以古人云“徒法不足以自行”，前些時(shí)臺(tái)灣學(xué)者林端博士舉的一個(gè)例子頗值得深思：早在上個(gè)世紀(jì)30年代，民國(guó)政府制定《中華民國(guó)民法典》時(shí)，因受到羅馬法、德國(guó)民法中男女享有平等繼承權(quán)這種規(guī)定的影響，規(guī)定了子女享有平等的遺產(chǎn)繼承權(quán)。這是項(xiàng)具有非常大進(jìn)步意義的法律規(guī)定，但從那時(shí)起直到70 年后的今天，在臺(tái)灣的民間對(duì)這個(gè)立法依舊我行我素，特別是鄉(xiāng)下，父母還是不愿把遺產(chǎn)留給女兒，許多女兒被迫簽下拋棄繼承書(shū)，只因?yàn)檫@個(gè)立法對(duì)于傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)是一項(xiàng)超前立法。〔11〕由此可見(jiàn)，法律文化對(duì)法律的正常運(yùn)行，對(duì)于書(shū)面上的法律能夠被人們所接受，以至內(nèi)化到人們的行為中，自覺(jué)遵守舉足輕重。可以毫不夸張地說(shuō)，法律文化、適法環(huán)境是法律實(shí)效的生命！

　　另一方面，法律本身就是一種文化形態(tài)。人類學(xué)家霍貝爾（Heobel）說(shuō)：“把文化作為一個(gè)有聯(lián)系的、運(yùn)動(dòng)中的整體看待。這樣就可以把法律作為一個(gè)文化因素……〔12〕而法學(xué)家更是明晰地闡釋了這一觀念：一切有關(guān)法律制度和法律概念的特征的問(wèn)題都需要與產(chǎn)生法律的社會(huì)條件相聯(lián)系來(lái)加以領(lǐng)會(huì)，在這種意義上，法律確是文化的一種表現(xiàn)形式。〔13〕舉例來(lái)說(shuō)，法律制度中的繼承制度、婚姻制度、甚至選舉制度、議會(huì)制度等都與文化思維模式緊密相連。又如中國(guó)法院有”執(zhí)行難“的問(wèn)題，這定會(huì)讓美國(guó)同行瞠目結(jié)舌，只覺(jué)得這簡(jiǎn)直是天方夜譚，因?yàn)槊绹?guó)人視法律為圣旨，幾乎不可能有抗拒法律執(zhí)行的問(wèn)題，而中國(guó)人則不然，沒(méi)有樹(shù)立對(duì)法律權(quán)威的信仰于是出現(xiàn)了拒不執(zhí)行法院判決的咄咄怪事，而正是文化差異之于法律的體現(xiàn)。于是得出這樣的論斷也是順理成章的了：”文化是整體，法是部分，法是文化的命題中應(yīng)有之義，法與文化不可分割，……法不過(guò)是一種特殊的文化現(xiàn)象。“ 〔14〕法律文化的重要性，受到了學(xué)界的關(guān)注，可惜”幾乎從一開(kāi)始它就被濫用和庸俗化了“（梁治平語(yǔ)），中國(guó)法學(xué)界對(duì)它的研究有何不足呢？第一，衡量一個(gè)國(guó)家的法律文化，要設(shè)定多種參照系。這些參照系是法律文化實(shí)體內(nèi)容的演化和具體化?！?5〕但是因?yàn)榉晌幕俏鞣降牟皝?lái)品，甚至整個(gè)國(guó)家制定法體系就是舶來(lái)品，因此在研究中國(guó)法律時(shí)往往僅以西方法律、法文化為參照系。其實(shí)忽略了中國(guó)固有的民間法習(xí)慣法的因素，因此往往會(huì)得出中國(guó)古代沒(méi)有法律，歪曲、輕視中國(guó)法律傳統(tǒng)的結(jié)論。其實(shí)站在中國(guó)法文化的角度看，州縣官雖然在國(guó)家法之外可以且必須顧及人情事理，但是這些人情事理并非是可以任意形塑的規(guī)則，它們?cè)诋?dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)鼐哂幸欢ㄖ?guī)，不僅在人們心中形成普遍的”共識(shí)“，而且因與風(fēng)俗、習(xí)慣等密切相關(guān)而具有一定的約束力和可預(yù)測(cè)性。對(duì)于這樣一種地方性的”文化“，不僅州縣官理訴解紛須依其規(guī)，當(dāng)?shù)匕傩赵谌粘Ｉ钪幸岔氉裱@樣一種共同文化認(rèn)識(shí)下的風(fēng)俗和習(xí)慣?！?6〕第二，僅把法律文化作為一種工具，得出工具主義的、狹隘的法律觀：我國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)普遍認(rèn)為，法只出自于國(guó)家，只與階級(jí)社會(huì)、國(guó)家緊密相連，法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，……〔17〕而這種認(rèn)為法律獨(dú)立于社會(huì)之外的假設(shè)忽視了一個(gè)重要問(wèn)題，即法律作用和文化基礎(chǔ)?！?8〕其實(shí)正如上文所述法文化是文化在法律中的體現(xiàn)和反映，法律本身就是一種文化形態(tài)，它的產(chǎn)生、運(yùn)行、生效都不可能脫離社會(huì)環(huán)境和文化背景。真正的法律文化倡導(dǎo)者不會(huì)無(wú)視社會(huì)中法律中的多元性。我們不僅僅把法律看成是西方的，看成是從文化中分離出來(lái)的規(guī)則體系，而應(yīng)視為一個(gè)充滿活力的發(fā)展過(guò)程，它的功能是文化界域里的，它的結(jié)構(gòu)是多元變動(dòng)的?！?9〕可見(jiàn)法律文化的研究，不能脫離法律多元的視角。

　　二、 法律文化與法律多元

　　從上文可知雖然國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)法文化研究不少，但仍在某些方面頗有不足，究其因在于對(duì)法律文化之對(duì)象――法律的解釋過(guò)于單一，沒(méi)有慮及法律的多樣性與多樣性。

　　法律多元的思路許多法學(xué)家早有前論，“只要對(duì)社會(huì)生活簡(jiǎn)單地觀察一下就可以使我們相信，除了由政權(quán)強(qiáng)加的法律規(guī)則外，還存在著某些法律規(guī)定、或至少是具有法律效力的規(guī)定。過(guò)去存在，現(xiàn)在仍然存在著一些并非從總體社會(huì)的組織權(quán)限中產(chǎn)生的法律。” 〔20〕 “蒂瑪歇弗（N.S.Timasheff）把”國(guó)家法“和”社會(huì)法“分開(kāi)”。〔21〕昂格爾（Unger）認(rèn)為法律有習(xí)慣法、官僚法和法律秩序三種?！?2〕千葉正士則把法律的三個(gè)層次概括成：官方法、非官方法和法律原理。〔23〕最著名的當(dāng)屬奧國(guó)的埃爾利希，他說(shuō)法律有兩種，一種是國(guó)家制定的，即“國(guó)家法”，另一種是“社會(huì)秩序”本身，〔24〕即“活法”。

　　然而更早的，“法律多元這一概念始于人類學(xué)的研究，特別是西方學(xué)者對(duì)非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的調(diào)查后產(chǎn)生的。〔25〕其實(shí)法人類學(xué)家馬林諾夫斯基（原始法律強(qiáng)制力的性質(zhì)是非常復(fù)雜和分散的……若以中央權(quán)威、法典、法庭和警察來(lái)界定法律強(qiáng)制力，我們必然會(huì)得出原始社會(huì)的法律不需要強(qiáng)制執(zhí)行，它被人們自發(fā)地遵守著的結(jié)論。）〔26〕和波斯皮斯?fàn)?（Pospisil）（任何一個(gè)社會(huì)都不是只有一個(gè)單獨(dú)的、一致的法律制度，社會(huì)中有多少次群體，就有多少法律制度。）〔27〕對(duì)法律的論述中早已拋開(kāi)了把法與統(tǒng)治者意志、國(guó)家強(qiáng)制力相聯(lián)系的觀點(diǎn)，直接和間接承認(rèn)了法律的多樣性和多元性。

　　這樣我們立刻會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)“巧合”，文化、法律多元的概念最早都是由人類學(xué)家所提供的，或許這就不僅僅是巧合而有所奧秘吧，只要我們想到人類學(xué)家是第一批來(lái)到異種文化環(huán)境中的人，以研究他種文化為己任的人，正是他們發(fā)現(xiàn)了文化的對(duì)立、沖突和多樣性?；氐椒晌幕瘑?wèn)題上來(lái)，發(fā)現(xiàn)它的深入探討必然要思及各種形態(tài)的法律，特別是以非國(guó)家強(qiáng)制形態(tài)存在的民間法?！?8〕因?yàn)橐环矫妫谖幕?a href="/wiki/term-2470.html" target="_blank">作為人類生存的特有方式的統(tǒng)一性中，同時(shí)又存在著文化的多樣性，而人類生活在這種多樣性中……〔29〕另一方面，文化又往往是人們長(zhǎng)期實(shí)踐中無(wú)意識(shí)產(chǎn)生的，是在日常生活的需求中，自發(fā)自然的經(jīng)驗(yàn)中點(diǎn)滴積累起來(lái)的。法律文化作為一種文化形式，也是一個(gè)歷史的連續(xù)過(guò)程?！?0〕而民間法又正是在長(zhǎng)期的社會(huì)生活中逐漸形成的，有些是通過(guò)共同議定和約定而成的，沒(méi)有什么外部力量的干預(yù)和敦促，它的產(chǎn)生源于人們的社會(huì)需要，是人們適應(yīng)自然環(huán)境、維持生存的文化模式?！?1〕可見(jiàn)文化與法律多元、民間法有著內(nèi)在的暗合。這不僅因?yàn)槊耖g法反映了文化，包括法律文化中最自然、最本質(zhì)的東西，而且，研究法律多元，特別是民間法與國(guó)家法的相互作用關(guān)系，最重要的亦莫過(guò)于研究民間法文化與國(guó)家法之間的互動(dòng)，因?yàn)檎菑拿耖g法中最穩(wěn)定和本質(zhì)的因素――文化入手，才更易了解和觀察它與國(guó)家法的關(guān)聯(lián)（相互間的沖突、協(xié)和與影響）。

　　下文將從這兒引申開(kāi)去，討論法律多元的起源和內(nèi)容。

如前所述正是來(lái)到“原始社會(huì)”的人類學(xué)家發(fā)現(xiàn)一種多種文化以及相應(yīng)的多種法律體系共存的狀態(tài)。一方面，殖民者帶來(lái)了現(xiàn)代西方文化和西方的法律制度，將之強(qiáng)加給殖民地人民；另一方面，殖民地人民并未完全接受強(qiáng)加給他們的文化和法律。在許多地方，殖民地人民仍然習(xí)慣于他們的法律文化，一旦發(fā)生了糾紛，他們并不借助于那些殖民者給他們帶來(lái)的西方的，據(jù)說(shuō)是更公正完美的法律制度，而更多的借助于被殖民者稱之為“原始的”、“低級(jí)的”法律制度。這樣，在這些殖民地或前殖民地國(guó)家就同時(shí)存在著并有效地運(yùn)作著兩種或幾種完全不同的法律制度?！?2〕正是從這里他們發(fā)現(xiàn)了法律多元。法律多元這個(gè)概念一俟發(fā)明就立即擴(kuò)張出了它的發(fā)源地，率先延伸至所有力圖“法治化”的法治外發(fā)型國(guó)家。在這樣的國(guó)家利益方面政府有強(qiáng)烈的法治愿望，積極從西方引進(jìn)“先進(jìn)”的法律和法律制度，另一方面，民眾在日常生活，處理爭(zhēng)訟時(shí)并不買(mǎi)這些外國(guó)法的帳，依舊我行我素，依依不舍與自己所習(xí)慣的“本土法”，因此引起了許多思考、紛爭(zhēng)，諸如法律的合法性問(wèn)題，法治現(xiàn)代化道路之爭(zhēng)等等。如林端先生所說(shuō)的？進(jìn)一步，西方學(xué)者還發(fā)現(xiàn)即使在現(xiàn)代西方發(fā)達(dá)資本主義社會(huì)中也普遍存在著法律的多元現(xiàn)象。

因?yàn)檫@些國(guó)家也有歷史，有外來(lái)的影響，有社會(huì)變革和法律，有文化的斷裂和更新，有大量的移民等等。因此，在社會(huì)中實(shí)際上存在著文化的多元，這種文化的多元對(duì)社會(huì)的法律造成了深刻和廣泛的影響?！?3〕如日本，古代受中國(guó)傳統(tǒng)法律的影響非淺，在明治維新時(shí)代先后繼受了法、德兩國(guó)的法律，在二戰(zhàn)后又深受美國(guó)法的影響，法律中諸多因素并存。即使是最典型的資本主義國(guó)家和法治國(guó)這種情況仍不可避免。法人類學(xué)家摩爾（Moore）在他的《作為過(guò)程的法律》（Law as Progress）中舉了個(gè)紐約服裝行業(yè)中存在于國(guó)家法之外的規(guī)則的例子：不管服裝業(yè)的“游戲規(guī)則”是合法的、非法的，還是不涉法的，不遵守它便會(huì)有懲罰：經(jīng)濟(jì)的損失，名譽(yù)和商譽(yù)的喪失，以至最后被逐出致富的大道。留在服裝行業(yè)中獲取成功的渴望誘導(dǎo)人們要遵守這些規(guī)則。可以做出這樣的推斷：至少有些法律規(guī)則的遵守與其說(shuō)是出于國(guó)家直接的潛在強(qiáng)制的緣故，還不如說(shuō)是出于一種強(qiáng)制和誘導(dǎo)――正是這種強(qiáng)制和誘導(dǎo)使得人們遵守社會(huì)領(lǐng)域中的非法律習(xí)俗。事實(shí)上，人們守法的壓力可能來(lái)自于其所相關(guān)的若干社會(huì)環(huán)境。國(guó)家強(qiáng)制力的威脅遠(yuǎn)沒(méi)有其他壓制和誘導(dǎo)那么直接?！?4〕這種行業(yè)內(nèi)的“游戲規(guī)則”正是國(guó)家法律之外的其他法律規(guī)則的體現(xiàn)，說(shuō)明現(xiàn)代西方國(guó)家也不是由唯一一種國(guó)家制定法壟斷了法律。所以法律多元主義可以寬泛地理解為“實(shí)在單一政治共同體中存在不同的法律制度或文化?！?5〕

這從另一方面說(shuō)明了法律多元其實(shí)是在任何社會(huì)都存在的現(xiàn)象，國(guó)家法和民間法的共存也非一朝一夕之事，法律多元是我們值得關(guān)注和重視的問(wèn)題。首先這可以掙脫一貫對(duì)于法律狹隘的形式主義的理解――僅視法律為國(guó)家的產(chǎn)物，僅僅研究國(guó)家正式頒布的法典和制度。”法是有國(guó)家制定或認(rèn)可并有國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的反映統(tǒng)治階級(jí)意志的規(guī)范系統(tǒng)。〔36〕其次，不僅僅看到法律的形式方面，著力于文化，歷史傳統(tǒng)對(duì)于法律和法律運(yùn)行產(chǎn)生的影響；最后，承認(rèn)法律多元和民間法的重要性，這將有助于國(guó)家法和民間法的良性互動(dòng)，理解和利用民間法的合理性。因?yàn)榉啥嘣难芯勘厝簧婕皣?guó)家法（尤其是制定法）和民間法的互動(dòng)關(guān)系和國(guó)家制定法有效性的發(fā)生領(lǐng)域。〔37〕總之，在極其深?yuàn)W微妙的法律多元主義的社會(huì)學(xué)著作中，……常常勾設(shè)復(fù)雜的法律模式并能獲得――從較為狹窄的角度觀察所不能獲得的――對(duì)各種各樣規(guī)則的新的理解?！?8〕至于法律多元的具體內(nèi)容，則各家的法學(xué)家又是見(jiàn)仁見(jiàn)智了，除了上文列舉的昂格爾，千葉正士和埃爾利希的說(shuō)法，更有統(tǒng)治法與從屬法，國(guó)家的法與民眾的法，國(guó)家法與民俗法，官方法與本地法等等?！?9〕以上各法紛紜，可大體亦不外乎兩類法律，一類包括統(tǒng)治法、國(guó)家的法、官方法，另一類則是從屬法、民俗法、民眾的法與本地法。

可見(jiàn)法律多元其著重突出的是可以被一般的理解為由特定國(guó)家機(jī)關(guān)制定、頒布、實(shí)行和自上而下予以實(shí)施的法律〔40〕――國(guó)家法，和并非由國(guó)家制定的，“是人們?cè)谏鐣?huì)中根據(jù)事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和組織確定的具有一定社會(huì)強(qiáng)制性的人們共信共行的行為規(guī)范”〔41〕――民間法的法律二元結(jié)構(gòu)。并且由于法律多元針對(duì)的是國(guó)家法律中心主義的一元論法律，因此它尤其強(qiáng)調(diào)，民間法在二元結(jié)構(gòu)中的重要作用以及民間法與國(guó)家法之間的互動(dòng)關(guān)系，從而要求國(guó)家法尊重和理解地對(duì)待民間法與民間法資源。事實(shí)上，國(guó)家法在任何社會(huì)里都不是唯一的和全部的法律，無(wú)論其作用多么重要，它們只能是整個(gè)法律秩序的一個(gè)部分，在國(guó)家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)國(guó)家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國(guó)家法的基礎(chǔ)?！?2〕這里“各種各樣其他類型的法律”，主要就是指民間法，而法社會(huì)學(xué)家埃爾利希更是從國(guó)家法的制裁手段出發(fā)認(rèn)為：“法律的真正制裁來(lái)源于這種事實(shí)：一般而言，沒(méi)人愿意被排除在社團(tuán)之外，即被排除在公民關(guān)系、家庭、朋友、職業(yè)、教堂、商業(yè)團(tuán)體之外，拒絕遵守規(guī)范就導(dǎo)致維系個(gè)人與社會(huì)團(tuán)體之間契約作用的減弱?！?3〕這里的”這種事實(shí)“又無(wú)疑是與民間法、習(xí)慣規(guī)則難以分離的。

　　當(dāng)然，民間法的重要性更是體現(xiàn)于它對(duì)國(guó)家法的影響和持久作用上，這將是下一部分文章的主旨。

　　三、 國(guó)家法與民間法的互動(dòng)

　　就像法律是多元的一樣，民間法與制定法的關(guān)系也是異常復(fù)雜和多樣的。習(xí)慣法，廣而言之民間法，與國(guó)家法之間即互相滲透、配合，又彼此抵觸、〔44〕沖突……相互間有正向作用、逆向作用，也有直接作用和變相間接的作用，下文則將先從靜態(tài)關(guān)系與動(dòng)態(tài)關(guān)系來(lái)分層討論。

　　（一） 靜態(tài)關(guān)系。

　　討論國(guó)家法與民間法之間的關(guān)系并非一個(gè)全新的論題，甚至前人在此論著頗豐，只是他們往往關(guān)注于國(guó)家法對(duì)民間法的指導(dǎo)、改變或兩者之間的沖突矛盾。〔45〕甚至仍舊站在國(guó)家法中心主義的立場(chǎng)上進(jìn)行論述。于是“它們（從社會(huì)生活中自然演進(jìn)相互來(lái)的法規(guī)）對(duì)國(guó)家強(qiáng)制法的影響程度往往被低估而法律對(duì)它們的作用則被夸大?！?6〕而民間法對(duì)于制定法所產(chǎn)生的各種作用正是本文的重點(diǎn)。

　　民間法對(duì)制定法的作用首先表現(xiàn)在積極的一面：它可以加強(qiáng)國(guó)家法的積極方面，抵消它的消極方面。例如，民眾法除了解決沖突之外還具有調(diào)查政府官員的腐敗，反對(duì)政府官員的不公正，幫助民眾行使權(quán)利，抵制多種統(tǒng)治集團(tuán)等等?！?8〕這是皆大歡喜的一種局面，不僅有利于國(guó)家法的執(zhí)行，提高國(guó)家法的實(shí)效性，還有利于民眾對(duì)國(guó)家法的認(rèn)可和信任更為重要的是在沒(méi)有破壞鄉(xiāng)土秩序的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了國(guó)家法與民間法的整合。例如，在中國(guó)明清律中對(duì)“典”的規(guī)定，正是從當(dāng)時(shí)民間極盡發(fā)達(dá)的典當(dāng)業(yè)，甚至溯其源至唐、宋乃至更早的六朝就出現(xiàn)的關(guān)于典的習(xí)慣法中演化而來(lái)的?！?9〕另一方面，首先，官方法可能促使本地法實(shí)行，有時(shí)官方的機(jī)構(gòu)甚至被用來(lái)保護(hù)本地法。其次，即使在官方法的標(biāo)準(zhǔn)與本地法的標(biāo)準(zhǔn)不同時(shí)，官方法干預(yù)也可能加強(qiáng)而不是削弱本地法?！?0〕其次，民間法常常失效或者被規(guī)避。強(qiáng)烈的利益會(huì)驅(qū)動(dòng)人們違反法律規(guī)范，而不顧強(qiáng)制機(jī)制可能帶來(lái)的懲罰。當(dāng)這種情形變得習(xí)以為常之時(shí)，保障性的強(qiáng)制力就會(huì)名存實(shí)亡。這就是法學(xué)家所謂“通過(guò)習(xí)慣法的墮落”?！?1〕有時(shí)甚至不必是強(qiáng)烈的利益驅(qū)使，人們僅僅出于便利，甚至是不愿改變生活習(xí)慣的原因，使他們?cè)趪?guó)家法鞭長(zhǎng)莫及的地方，我行我素地適用民間法。例如清代嚴(yán)禁以異姓子承宗，然而民間以外宗為繼者比比皆是，在這種習(xí)慣強(qiáng)而有力時(shí)，遠(yuǎn)近族人（包括昭穆相當(dāng)之人）或任其自便，不加干涉，或?qū)嶋H上已不能夠過(guò)問(wèn)了。〔52〕前文所述臺(tái)灣的女兒“拋棄繼承權(quán)”也是一例。另外更常見(jiàn)的是民間法支持下的民眾對(duì)國(guó)家法的規(guī)避?！?3〕例如《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》中舉的美國(guó)法學(xué)家麥考利（Stewart Macaulay）的發(fā)現(xiàn)，商人在他們的商業(yè)事務(wù)中總是盡量避免觸惹法律和律師，“如果出現(xiàn)問(wèn)題”，一位商人解釋道，“你可用電話通知對(duì)方來(lái)解決問(wèn)題。如果你還想做生意的話，那就不必各自搬出有關(guān)法律合同的條款。假如一個(gè)人想繼續(xù)留在商界，他就不應(yīng)該向律師求助……〔54〕再舉一個(gè)身邊的例子，我國(guó)現(xiàn)行法律嚴(yán)禁企業(yè)之間安相互借貸資金?！?5〕但是民間確實(shí)有