房地產(chǎn)抵押權(quán)
編輯: 問法網(wǎng)小編
2015-07-19 19:52:09
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導讀:房地產(chǎn)抵押權(quán)，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務履行擔保、債務人不履行債務時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償。抵押人是指以房地產(chǎn)作為本人或第三人履行債務擔保的企業(yè)法人、個人和其他經(jīng)濟組織。抵押權(quán)人是指接受房地產(chǎn)抵押作為履行債務擔保責任的法人、個人和其...
一、房地產(chǎn)抵押權(quán)的設立性質(zhì)
關(guān)于抵押權(quán)的性質(zhì)，在學理上有不同的觀點，有主張抵押權(quán)為物權(quán)者，有主張抵押權(quán)為
債權(quán)者，有主張抵押權(quán)為物上
債務者。從
立法上來看，對于抵押權(quán)制度的立法，主要有三種立法例：第一，將抵押權(quán)放在
民法典的物權(quán)法中，視抵押權(quán)為
限制物權(quán)中
擔保物權(quán)的一種。德國、日本及中國臺灣為例；第二，將抵押權(quán)制度規(guī)定于民法典的債權(quán)法部分。法國、前蘇聯(lián)為例。中國
民法通則也將抵押權(quán)規(guī)定于第五章
民事權(quán)利的債權(quán)一節(jié)；第三，制定專門的法律對抵押權(quán)進行規(guī)定。如中國《擔保法》。
房地產(chǎn)抵押權(quán)為
擔保物權(quán)，其在性質(zhì)上為物權(quán)。房地產(chǎn)抵押權(quán)具有物權(quán)特有之支配性、對世性、追及性及優(yōu)先受償性，從而使其在權(quán)利內(nèi)容上、權(quán)利實現(xiàn)方式上、權(quán)利范圍上、權(quán)利保護方法上區(qū)別于債權(quán)。
2.房地產(chǎn)抵押權(quán)的價值權(quán)性
房地產(chǎn)抵押權(quán)乃對于所抵押之房地產(chǎn)
拍賣價金的
優(yōu)先受償權(quán)，其在本質(zhì)上為價值權(quán)。價值權(quán)性不僅是包括房地產(chǎn)抵押權(quán)在內(nèi)的抵押權(quán)的本質(zhì)特性，也是所有
物的擔保的共同屬性。
房地產(chǎn)抵押
房地產(chǎn)抵押權(quán)的價值權(quán)性，是指房地產(chǎn)抵押權(quán)是對所抵押房地產(chǎn)的價值
支配權(quán)，其所支配的對象不是房地產(chǎn)實體，而是其價值。
房地產(chǎn)抵押權(quán)的價值權(quán)性使其區(qū)別于土地
使用權(quán)等
用益物權(quán)。用益物權(quán)是
權(quán)利人對標的物使用價值的支配權(quán)，其給予權(quán)利人的利益表現(xiàn)在對于標的物實體的支配，通過這種支配而獲得標的物的效用。房地產(chǎn)抵押權(quán)則是對標的物價值的支配權(quán)，權(quán)利人得通過對
抵押物價值的把握而實現(xiàn)擔保債權(quán)的目的。
房地產(chǎn)抵押權(quán)既不需要
所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，也不需要對抵押物實體的支配，而是在于對抵押物價值的把握，能夠同時滿足現(xiàn)代經(jīng)濟社會對
債權(quán)擔保和擔保物經(jīng)濟效用發(fā)揮的雙重需要。因此可以說，相對于
質(zhì)權(quán)和
留置權(quán)，房地產(chǎn)抵押權(quán)是一種純粹的價值權(quán)。
二、房地產(chǎn)抵押權(quán)的設定條件
根據(jù)物權(quán)法定主義及物權(quán)公示、公信主義，除因法律規(guī)定而直接產(chǎn)生的房地產(chǎn)抵押權(quán)外，房地產(chǎn)抵押權(quán)因房地產(chǎn)抵押合同并經(jīng)登記后而設定。由于中國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定法定房地產(chǎn)抵押權(quán)，所以在中國，房地產(chǎn)抵押權(quán)的設定條件有二：房地產(chǎn)抵押合同和房地產(chǎn)抵押權(quán)登記。
房地產(chǎn)抵押合同是指
債務人或者
第三人不移轉(zhuǎn)對房地產(chǎn)的占有，將房地產(chǎn)
作為債權(quán)擔保而與
債權(quán)人達成有明確相互
權(quán)利義務關(guān)系的
協(xié)議，依據(jù)此協(xié)議在債務人或第三人提供抵押的房地產(chǎn)上為債權(quán)人設定了抵押權(quán)，債務人或者第三人對債權(quán)人之債權(quán)承受房地產(chǎn)物上的
擔保義務。當債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法以拍賣該房地產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。
房地產(chǎn)抵押合同為
要式合同，
抵押人和
抵押權(quán)人訂立房地產(chǎn)抵押合同，應當采用
書面形式并記載法律規(guī)定的內(nèi)容，主要包括：⑴債權(quán)人、債務人、抵押人的姓名（名稱）、住址；⑵被擔保
主債權(quán)種類、數(shù)額；⑶債務人履行債務的
期限；⑷房地產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)
權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；⑸
抵押擔保的范圍；⑹
當事人認為需
要約定的其它事項。房地產(chǎn)抵押合同所記載的內(nèi)容不符合法律規(guī)定要求的，當事人應當
予以補正。
2.房地產(chǎn)抵押權(quán)登記
房地產(chǎn)抵押權(quán)登記是指由主管機關(guān)依法在登記簿上就房地產(chǎn)上的抵押權(quán)狀態(tài)予以記載。
擔保物權(quán)
房地產(chǎn)抵押權(quán)經(jīng)登記后依法成立并取得物權(quán)公示、公信效力。中國立法將登記作為抵押合同的生效要件，混淆了房地產(chǎn)抵押合同的債權(quán)
合同性質(zhì)以及房地產(chǎn)抵押權(quán)登記的
物權(quán)變動性質(zhì)。房地產(chǎn)抵押合同是
債權(quán)合同，依法成立時就應生效。而房地產(chǎn)抵押權(quán)登記是
物權(quán)行為，是房地產(chǎn)抵押權(quán)成立的要件。
三、房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力
房地產(chǎn)抵押一經(jīng)設定，即產(chǎn)生相應的
法律效力，不僅在當事人之間設定了相應的權(quán)利義務，且對抵押物及與其有關(guān)的其他
財產(chǎn)權(quán)也有影響。根據(jù)房地產(chǎn)抵押權(quán)效力的對象，可將其劃分為對內(nèi)效力和對外效力。
（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)的對內(nèi)效力
1、先受償效力
房地產(chǎn)抵押權(quán)的對內(nèi)效力，簡而言之，即房地產(chǎn)抵押權(quán)人有就受擔保的債權(quán)對抵押的房地產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)力。房地產(chǎn)抵押權(quán)人在其債務人屆期不履行債務時，無須經(jīng)房地產(chǎn)抵押人的同意即可對抵押的房地產(chǎn)予以處分，并從
變賣的價款中優(yōu)先于普通債權(quán)人獲得
清償。
2、房地產(chǎn)抵押權(quán)擔保的債權(quán)范圍效力
房地產(chǎn)抵押權(quán)擔保的債權(quán)范圍包括：⑴主債權(quán)；⑵
利息。包括法定利息和約定利息。由于債務人
遲延履行而導致的利息即遲延利息，亦屬于房地產(chǎn)抵押權(quán)的擔保范圍；⑶
違約金；⑷
損害賠償金；⑸實
現(xiàn)房地產(chǎn)抵押權(quán)的費用。
當事人在抵押合同中對房地產(chǎn)抵押擔保的債權(quán)范圍有約定的，從其約定。
3、房地產(chǎn)抵押權(quán)所涉及的物的范圍效力
⑴房地產(chǎn)自身。房地產(chǎn)抵押，根據(jù)其標的物可以大致劃分為兩種：
土地使用權(quán)抵押和
房屋所有權(quán)抵押。以土地使用權(quán)抵押的，其地上
建筑物、其它
附著物隨之抵押；以房屋所有權(quán)抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也同時抵押。以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，當事人辦理了抵押物登記的，則為房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力所及。
⑵房地產(chǎn)的
從物。從物指非
主物的構(gòu)成部分而從屬于主物，并對主物發(fā)揮輔助效用之物。由于房地產(chǎn)抵押權(quán)為就抵押物拍賣價金優(yōu)先受償?shù)膬r值權(quán)，基于主物之處分及于從物的原則，實行房地產(chǎn)抵押權(quán)拍賣房地產(chǎn)時，其效力自應及于房地產(chǎn)的從物。
⑶房地產(chǎn)的從權(quán)利。從權(quán)利是指為助
主權(quán)利之效力而存在的權(quán)利。從權(quán)利與主權(quán)利的關(guān)系，一如主物與從物的關(guān)系，以主權(quán)利及其所屬的標的物設定房地產(chǎn)抵押權(quán)時，房地產(chǎn)抵押權(quán)之效力得及于從權(quán)利。
⑷
孳息。房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力及于抵押權(quán)開始實行后到抵押標的物的處分為止房地產(chǎn)所產(chǎn)生的孳息。中國《擔保法》第47條規(guī)定：債務
履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被
人民法院扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的
天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的
法定孳息。但抵押權(quán)人應將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的
義務人，否則，抵押權(quán)的效力不及于該孳息。
4、抵押物價值保持的效力
抵押人的行為足以使所抵押房地產(chǎn)的價值減少的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。所抵押的房地產(chǎn)價值減少時，房地產(chǎn)抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復其價值或者提供與減少的價值相當?shù)膿?。抵押人對抵押物價值減少無
過錯的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人則在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔保。
（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)的對外效力
房地產(chǎn)抵押權(quán)的對外效力是指房地產(chǎn)抵押權(quán)對抵押關(guān)系外部有關(guān)抵押物的其他財產(chǎn)權(quán)的影響，具體包括對房地產(chǎn)的用益物權(quán)、其他抵押權(quán)和
租賃關(guān)系的影響。
1、房地產(chǎn)抵押權(quán)對用益物權(quán)的影響
房地產(chǎn)抵押權(quán)是以房地產(chǎn)的交換價值為債權(quán)提供擔保，抵押物的使用價值對其沒有影響，因此無論是在抵押權(quán)設定前或設定后，抵押人均可在抵押的房地產(chǎn)上設定用益物權(quán)。但用益物權(quán)只有在房地產(chǎn)抵押權(quán)設定之前已存在并經(jīng)登記才能具有
對抗房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力。
2、房地產(chǎn)抵押權(quán)對其它抵押權(quán)的影響
房地產(chǎn)價值巨大，足以擔保數(shù)個債權(quán)，同時，抵押不移轉(zhuǎn)房地產(chǎn)的占有，因此也有可能在同一個房地產(chǎn)上設定數(shù)個抵押權(quán)。在同一房地產(chǎn)上設定數(shù)個抵押權(quán)時，其擔保的債權(quán)按抵押權(quán)設定的先后順序受償，順序相同的則按債權(quán)比例受償。關(guān)于房地產(chǎn)抵押權(quán)設定先受順序的確定，應采抵押登記申請日標準，凡提出房地產(chǎn)抵押權(quán)登記申請在先的抵押權(quán)，經(jīng)登記后，其順位先于后提出申請的房地產(chǎn)抵押權(quán)，而不論抵押登記簿所記載的登記日期以及抵押
登記證書所載明的日期。
3、房地產(chǎn)抵押權(quán)對
房屋租賃的影響
與設定用益物權(quán)一樣，抵押人可以在已
出租的房屋上設定抵押權(quán)，也可以將已設定抵押權(quán)的房屋出租。房屋
租賃關(guān)系存在于抵押之前的，房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力不及于該租賃關(guān)系，抵押的房地產(chǎn)拍賣后，原
租賃合同對房地產(chǎn)的受讓者繼續(xù)有效。如果將已設定抵押權(quán)的房屋出租的，則房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力及于該租賃關(guān)系，房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)，租賃關(guān)系解除。
四、房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)條件和方式
房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)，又稱房地產(chǎn)抵押權(quán)的實行，即當債務人不履行債務時，房地產(chǎn)抵押權(quán)人行使其抵押權(quán)將抵押的房地產(chǎn)變價以滿足其債權(quán)得到優(yōu)先受償?shù)倪^程。房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)是債權(quán)實現(xiàn)的一種方式，是房地產(chǎn)抵押權(quán)擔保功能實現(xiàn)的最后環(huán)節(jié)。
（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件
房地產(chǎn)抵押權(quán)是為將來行使而設定的權(quán)利，非即時行使的權(quán)利，只有符合一定的條件，抵押權(quán)人才能行使之。房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件有三：
1、房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在。房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)首先應以房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在為前提。房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在是指當事人曾就特定的債權(quán)設定房地產(chǎn)抵押權(quán)，并且，此項房地產(chǎn)抵押權(quán)尚未因法定的原因而消滅。房地產(chǎn)抵押權(quán)若不存在，則不能實現(xiàn)抵押權(quán)。
2、債權(quán)已屆清償期而未受清償。債權(quán)已屆清償期而抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人才能行使抵押權(quán)。清償期為房地產(chǎn)抵押權(quán)人得依法向債務人請求
債務履行的時期，應以登記的日期為準。清償是指抵押權(quán)所擔保的債權(quán)全部得到清償，若債權(quán)僅獲部分清償，抵押權(quán)人可行使抵押權(quán)而使未受償部分的債權(quán)獲得清償。
3、對于債權(quán)的未受清償?shù)盅簷?quán)人沒有
過失。中國立法對于抵押權(quán)與主債權(quán)的關(guān)系，嚴格遵循抵押權(quán)的附從性，故在債權(quán)的履行過程中發(fā)生瑕疵必然會影響抵押權(quán)的效力。若債權(quán)的不能履行，系房地產(chǎn)抵押權(quán)人的原因所致，則抵押權(quán)人不能以債權(quán)已經(jīng)到期為由，實行房地產(chǎn)抵押權(quán)。
（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的方式
債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)
折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在
知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。
抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。
抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。[1]
實現(xiàn)程序
（三）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的程序
債務履行期屆滿債權(quán)未獲清償?shù)?，抵押?quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押的
房地產(chǎn)拍賣所得的價款受償，協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院
起訴，在人民法院的主持下，實現(xiàn)抵押權(quán)。
在
劃撥的
國有土地使用權(quán)上設定抵押，實現(xiàn)抵押權(quán)時，必須經(jīng)過兩個特殊程序：一是拍賣該土地使用權(quán)時，必須經(jīng)有批準權(quán)的人民政府審批；二是拍賣所得價款必須首先繳納應繳的
土地使用權(quán)出讓金，然后抵押權(quán)人才能優(yōu)先受償。
五、房地產(chǎn)抵押權(quán)的消滅
1.因抵押的房地產(chǎn)滅失且無替代物而消滅
房地產(chǎn)抵押權(quán)乃物權(quán)，作為其標的物之房地產(chǎn)因
自然災害、公用征收等原因而滅失時，房地產(chǎn)抵押權(quán)自無法繼續(xù)存在而消滅。
房地產(chǎn)抵押權(quán)具有
物上代位性，因此，當房地產(chǎn)滅失時，如果有
賠償金、
保險金或
補償金，則房地產(chǎn)抵押權(quán)及于該賠償金、
保險金或
補償金，房地產(chǎn)抵押權(quán)并不消滅。
2.因被擔保的債權(quán)消滅而消滅
依中國立法，抵押權(quán)相對于主債權(quán)，具有絕對的附從性。房地產(chǎn)抵押權(quán)與被擔保債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅，房地產(chǎn)抵押權(quán)也消滅。
被擔保債權(quán)可因如下原因而消滅：⑴債務人或第三人為全部之清償；⑵債務人對房地產(chǎn)抵押權(quán)人亦存在債權(quán)并符合
抵銷條件時，其債權(quán)相互抵銷；⑶房地產(chǎn)抵押權(quán)人與債務人因
繼承、
合并等而發(fā)生
混同，房地產(chǎn)抵押權(quán)人與債務人成為一人；⑷房地產(chǎn)抵押權(quán)人在不損害第三人利益的情況下
免除債務人的債務。
3.因房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)而消滅
如前所述，房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)是房地產(chǎn)抵押權(quán)擔保功能實現(xiàn)的最后環(huán)節(jié)。房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)，房地產(chǎn)抵押擔保
法律關(guān)系消滅，房地產(chǎn)抵押權(quán)自然消滅。
4.因除斥期間屆滿而消滅
房地產(chǎn)抵押權(quán)為物權(quán)，故原則上既不得因所擔保之債權(quán)罹于消滅
時效而消滅，同時也不得因
除斥期間之經(jīng)過而消滅。但近現(xiàn)代民法從盡迅確定各種
復雜法律關(guān)系的實際需要出發(fā)，也例外的規(guī)定抵押權(quán)得因一
定期間之經(jīng)過而消滅。如中國臺灣地區(qū)民法典第880條規(guī)定：抵押權(quán)擔保的債權(quán)，其
請求權(quán)已因時效而消滅，如抵押權(quán)人于消滅時效完成后五年間不行使其抵押權(quán)的，該抵押權(quán)消滅。在中國，此除斥期間為二年。
