人人看人人拍国产精品,久久婷午夜福利,香蕉视观看在线a,国精产品九九国精产品

牽連犯

牽連犯：指出于一個犯罪目的，實施數(shù)個犯罪行為，數(shù)個行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關系，分別觸犯數(shù)個罪名的犯罪狀態(tài)。且對于牽連犯，除我國刑法已有規(guī)定的外，從一重罪論處。

構(gòu)成牽連犯，必須具備以下條件：

第一 數(shù)罪必須出于一個犯罪目的

犯罪目的，是指行為人通過實施危害社會的行為所希望達到的結(jié)果。犯罪目的不同于犯罪構(gòu)成中的主觀方面的故意，在一個犯罪目的支配下實施的牽連犯罪行為，其故意內(nèi)容可以不同，但都必須是故意。過失犯罪不成立牽連犯。

第二 必須實施了兩個以上獨立的犯罪行為

行為人必須實施了兩個以上獨立的犯罪行為且觸犯不同的罪名。如果只有一個犯罪行為，即使觸犯了不同罪名，也不是牽連犯而是想象競合犯。

犯罪行為的個數(shù)可根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷。觸犯不同的罪名，既行為的異質(zhì)性，也就是說，方法行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為是異質(zhì)數(shù)罪。如只觸犯同一罪名，是連續(xù)犯而不是牽連犯。

第三 數(shù)個犯罪行為須有牽連關系

牽連關系是指行為人所實施的數(shù)個犯罪行為之間具有方法與目的或原因與結(jié)果的密切聯(lián)系。

如何認定牽連關系，學術界主要有主觀說、客觀說、折衷說三種觀點。筆者認為這其中的要堅持主客觀一致，綜合考慮行為人的主觀因素與客觀因素，既要求牽連意圖、又要求行為之間內(nèi)在因果聯(lián)系的折衷說比較科學。

我國刑法理論上的牽連犯問題研究

摘要：牽連犯應是指犯罪人以實施某一犯罪為目的，而其犯罪方法或結(jié)果行為觸犯其他罪名的犯罪。如何認定牽連犯數(shù)個獨立的犯罪行為之間的牽連關系，存在不同觀點，其中折衷說較為科學，即應從主客觀兩方面去分析、認定。無刑法規(guī)定性和不實行并罰性，應是牽連犯的本質(zhì)特征。對于牽連犯與吸收犯、想象競合犯、結(jié)合犯之間的異同，必須在理論上深入研究，并在刑事法律上加以完善。

　　關鍵詞：牽連犯；犯罪目的；犯罪方法

　　眾所周知，牽連犯是我國刑法理論中眾多罪數(shù)形態(tài)之一，也是司法實踐中運用頗多的一個概念。牽連犯作為傳統(tǒng)刑法理論上與數(shù)罪并罰相對應的一個形態(tài)，近年來一直受到刑法理論界一些學者質(zhì)疑，而在司法實踐中的運用也極不統(tǒng)一，認識頗不一致。特別是我國新刑法生效實施后，理論和實踐上對此問題的分歧更大，可謂眾說紛紜。這多少給司法實際部門的操作帶來一定程度的混亂。其中爭議焦點主要集中在對牽連犯的定義和特征、牽連犯中的牽連關系、對牽連犯的處罰原則以及牽連犯與其他罪數(shù)形態(tài)的區(qū)別等問題上。本文僅就這些問題從理論上作些探討。

　　一 據(jù)考證，刑法上牽連犯一詞源自德語Verbrechens-konkurrenz。在刑法學發(fā)展史上，最早對牽連犯的概念作出較為系統(tǒng)、完整的表述，并明確提出對牽連犯應適用“從一重處斷”原則的是德國的費爾巴哈(1775-1833年)。費爾巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亞利刑法典(草案)》中把牽連犯和想象競合犯一起作了如下的規(guī)定：“犯罪人以同一行為違反不同的刑罰法規(guī)，或者確以不同的行為實行了不同的犯罪，但這一行為僅是實現(xiàn)主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的結(jié)果，應視為附帶的情形，可考慮不作加重情節(jié)，只適用所違反的最重罪名之刑。”這就是最早見到的有關牽連犯及其處斷原則的立法規(guī)定〔1〕。到目前為止，除個別如日本和我國臺灣等國家和地區(qū)以外，世界各國刑法典大多沒有對牽連犯作出規(guī)定。盡管各國理論上和司法實踐中對于牽連犯適用和處罰原則曾作過不少研究，但認識并不一致，如英美法系的各國刑事理論和司法實踐中，對具有牽連關系的犯罪，均按其所構(gòu)成的犯罪以數(shù)罪并罰予以處斷〔2〕。在前蘇聯(lián)刑事立法上也不承認牽連犯的概念，刑法理論對牽連犯也很少持肯定態(tài)度。1907年(明治40年)頒布的現(xiàn)仍在施行的《日本刑法典》總則第54條把牽連犯和想象競合犯一起作了如下規(guī)定：“一個行為同時觸犯其他罪名的，按照其最重的刑罰處斷。”〔3〕但是日本刑事立法在牽連犯問題上曾有反復，如日本改正刑法假案(1940年)刪除了日本現(xiàn)行刑法第54條中關于牽連犯的規(guī)定。日本“修正刑法草案理由書”闡明了刪除牽連犯的正式理由：“有關牽連犯的規(guī)定被刪除了，在構(gòu)成牽連犯的數(shù)罪中，為手段之行為和結(jié)果之行為間，會有相當?shù)臅r間上的間隔。這樣，對一個罪來講，判決是有效的，但對另一個就不一定適當。在判例中，作為牽連犯所具有通常的手段或結(jié)果關系，在具體適用上并不是一貫的。在現(xiàn)行法律下，牽連犯本身就解釋成觀念競合的比較多。所以牽連犯的規(guī)定被刪去，對被告人利益也沒有什么壞處。牽連犯的刪節(jié)就是根據(jù)這個理由。”受日本刑法影響，我們近現(xiàn)代刑事立法中也有牽連犯的有關規(guī)定。如1910年頒布的《大清新刑律》和1912年頒布的《中華民國暫行新刑律》中第26條均規(guī)定：“以犯罪之方法或其結(jié)果而生他罰者，從一重處斷，但于分則存特別規(guī)定者不在此限。”1928年的《中華民國刑法》第24條也將牽連犯與想象競合犯一起作了規(guī)定：“一行為而犯數(shù)項罪名，或以犯一罪之方法或其結(jié)果而犯他項罪名者，從一重處斷。”現(xiàn)仍在我國臺灣地區(qū)適用的1935年“中華民國刑法”第55條同樣規(guī)定：“一行為而觸犯數(shù)罪名，或犯一罪而其方法或結(jié)果行為犯他罪名者，從一重處斷。”〔4〕〔5〕

　　應當承認，我國1979年頒布的第一部刑法以及1997年經(jīng)修訂后的現(xiàn)行刑法對牽連犯的概念和處罰則未作明文規(guī)定，但理論上和司法實踐中一般均加以認可和適用。有鑒于此，到目前為止我國刑法理論上對于牽連犯的定義仍不統(tǒng)一，歸納一下大致有以下幾種定義：

　　其一，牽連犯是實施某一犯罪行為，其采取的方法或者產(chǎn)生的結(jié)果又觸犯其他罪名的犯罪〔6〕。

　　其二，犯罪分子出于直接追求一個犯罪目的，而犯罪的方法或結(jié)果又觸犯其他罪名的，叫牽連犯〔7〕。

　　其三，牽連犯是指犯一罪而其手段或結(jié)果的行為又觸犯了其他罪名的情況〔8〕。

　　其四，牽連犯是指犯罪人以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法或結(jié)果行為觸犯其他罪名的犯罪〔6〕。

　　其五，牽連犯是指行為人實施某種犯罪(即本罪)，而方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名(即他罪)的犯罪形態(tài)〔7〕。

　　分析上述五種對牽連犯的定義，我們不難發(fā)現(xiàn)，由于前兩種定義在說明觸犯其他罪名之“犯罪的方法或結(jié)果”時，缺少“行為”二字，不能突出表現(xiàn)牽連犯數(shù)行為的特征以及易于與想象競合犯結(jié)果加重犯等概念混淆的原因，理論著述中采用得不多。而上述后三種定義清楚而又確切地說明了牽連犯為性質(zhì)不同的數(shù)行為的實質(zhì)，從而將牽連犯與其他易于混淆的罪數(shù)形態(tài)之間劃開了界限。正因為此，時下我國多數(shù)專著及教科書中強調(diào)的是“方法(也有稱之為手段)或者結(jié)果行為又觸犯了其他罪名”這一提法。盡管如此，后三種定義也明顯具有差異，如第四種定義強調(diào)了牽連犯的主觀因素，而第三種及第五種定義則根本不提牽連犯的主觀因素。這些差異明顯地反映了理論界在牽連犯成立的主觀要件上仍有不同見解。

　　由此可見，在上述五種定義中，筆者認為，最能完整反映牽連犯內(nèi)在特征的定義理應是第四種定義，即牽連犯是指犯罪人以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法(手段)或結(jié)果行為觸犯其他罪名的犯罪。這是因為，顧名思義牽連犯的數(shù)行為之間首先應具有牽連關系，否則就不成其為牽連犯了。強調(diào)牽連犯的成立行為人應具有主觀因素，最根本的一點是為了突出反映牽連犯中本罪與他罪之間的不同地位以及相互關系，如果不問行為人的方法行為或者結(jié)果行為與犯罪的目的之間的關系，即可認定為牽連犯的話，這無疑將擴大牽連犯的范圍。就此而言，上述第三、第五種定義有明顯不足之處。同樣，牽連犯是數(shù)個行為之間的牽連，也即牽連犯成立的前提條件是行為人必須有數(shù)個獨立犯罪行為的存在，如果沒有數(shù)個獨立犯罪的存在，也就無所謂有牽連問題的存在。例如，用放火的方法殺人或者放火導致他人被燒死，由于在這些情況下，行為人盡管有方法或結(jié)果，但是這些方法或結(jié)果均不是獨立的行為，因此，理論上和實踐上均不以牽連犯加以認定。就此而言，上述第一、二種定義顯然是不正確的。

　　根據(jù)以上對牽連犯定義的分析，筆者認為，牽連犯的成立必須具有四個條件：

　　其一是行為的復數(shù)性。也即牽連犯的成立必須有數(shù)個犯罪行為的存在，而不僅僅只是觸犯了數(shù)個罪名。如果一個行為觸犯數(shù)罪名(如用放火的方法殺人或者放火導致他人被燒死)，就不能以牽連犯加以認定，而只能以想象競合犯論處。

　　其二是行為的獨立性。也即構(gòu)成牽連犯的數(shù)個行為必須是在刑法分則上具備獨立構(gòu)成要件的犯罪行為。如果雖有數(shù)個獨立行為，但其中只有一個行為可以成罪，而其他行為不可成罪(如以色相勾引搶劫他人錢財?shù)?，其中色相勾引不能獨立成?，則也無所謂有牽連犯問題的存在。

　　其三是行為的異質(zhì)性。也即構(gòu)成牽連犯的方法行為或者結(jié)果行為與目的行為必須觸犯不同的罪名，相同的罪名不能構(gòu)成牽連犯。例如，行為人以偽造證件印章的方法，詐騙他人錢財，由于偽造證件印章的行為與詐騙的行為均可構(gòu)成獨立的犯罪，因而就可以牽連犯加以認定。反之，如果行為人連續(xù)實施幾個相同的犯罪行為，盡管行為與行為之間具有一定的聯(lián)系(如以竊得的交通工具去盜竊其他貨物)，也不能以牽連犯加以認定，而只能以連續(xù)犯論處。

　　其四是行為的牽連性。也即構(gòu)成牽連犯的數(shù)個獨立的不同罪名的犯罪行為之間必須具有牽連關系，這種牽連關系既可以是目的行為與方法(手段)行為的關系，也可以是原因行為與結(jié)果行為的關系。由于牽連關系是構(gòu)成牽連犯的本質(zhì)特征，且何謂牽連關系理論上頗有爭議，因此筆者在下文中要專門加以論述，在此先不贅述。

　　二 牽連犯必須以數(shù)個獨立的犯罪行為之間具有牽連關系為必要條件，這已是大家的共識。但是何為牽連犯行為之間的牽連關系？如何認定這種牽連關系？這些問題則在不斷地困擾著理論界和司法實踐部門。時下，法學界對牽連犯的牽連關系認定有三種不同的觀點：

　　其一，主觀說(又稱犯意繼續(xù)說)。認為數(shù)行為之間有無牽連關系應以行為人的主觀意思為標準，即行為人的行為是用一個犯罪意思統(tǒng)一起來的。例如，舊中國學者王覲認為：“余輩以主觀說認定犯罪單復之標準，凡犯人以單一之決意，使犯罪手段與本罪發(fā)生牽連關系者，悉以之為牽連犯。”〔6〕

　　其二，客觀說。認為由于牽連犯特點主要集中在行為人的客觀行為上，所以，在認定牽連犯數(shù)行為之間有無牽連關系時，不應以行為人主觀上有無使其成為方法行為或者結(jié)果行為的意圖為準，而應以行為人所實施的本罪與其手段行為或結(jié)果行為在客觀上是否存在牽連關系為準?？陀^說又有形成一部說、包容為一說、直接關系說和通常性質(zhì)說之分。

　　1。形成一部說。認為方法行為或結(jié)果行為與本罪行為應在法律上包含在一個行為之中。德國學者李斯特指出：“某種犯罪的手段行為從屬于某構(gòu)成要件，或者是作為通常手段而默示為一罪時”，才能構(gòu)成牽連犯〔9〕。

　　2。包容為一說。認為客觀上與其所實施的犯罪具有方法或結(jié)果關系的，不一定構(gòu)成牽連犯，只有其手段行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為在法律上包含于一個犯罪構(gòu)成事實之中，才能成立牽連犯。例如，日本學者大場茂馬力提出：“犯罪之手段行為及結(jié)果行為，以在法律上本屬包含一個犯罪行為中者為限，僅于事實上有手段或結(jié)果之關系猶未足也。”他舉例說，行使偽造文書與騙取他人財物，都包含于詐欺取財?shù)挠^念之中，成為一個犯罪行為的內(nèi)容，所以是牽連犯。舊中國也有刑法學者認為：“所謂因犯罪方法所生他罪，須與所犯本罪均包含于一個犯罪之具體的構(gòu)成事實中。換言之，即手段行為須為犯罪實行行為之一部，不過另自觸犯一個他罪名而已。”〔6〕

　　3。直接關系說(又稱不可分離說)。主張“有無牽連關系應依客觀的事實來考察，如果所實施的犯罪同其方法或結(jié)果觸犯的其他罪名具有不可分離的關系，即屬于有牽連關系。”〔10〕也即按該說的觀點，犯罪的目的行為和方法行為、原因行為和結(jié)果行為之間具有直接密切關系的，即為牽連犯，不能以犯罪構(gòu)成事實上的包含關系為限。如日本有學者認為：就牽連犯而言，“必須手段與結(jié)果有不可分離之直接關系存在乎其間，爾后始可將手段與結(jié)果包括的視為一個行為，是則所謂之手段行為，僅以該項行為為實行該犯罪之手段行為，而不以該犯罪之法定構(gòu)成要件為限。”〔6〕

　　通常性質(zhì)說。主張在通常情況下，一行為為某種犯罪之普通方法，或者一行為為某種犯罪之當然結(jié)果，即為存在牽連關系。如舊中國學者趙琛認為，何謂客觀上的牽連關系？“自方法言，不外犯罪性質(zhì)上普通所采之方法；自結(jié)果言，無非由某種犯罪所生之當然結(jié)果。”

　　其三，折衷說。認為認定本罪與手段或結(jié)果行為的牽連關系，應從主客觀兩方面分析。也即所謂“手段或結(jié)果”的關系，在客觀上就是成為通常的手段或成為通常的結(jié)果的行為，同時，在行為人主觀上，要有犯意的繼續(xù)。

　　分析上述三種學說，筆者認為，主觀說雖然強調(diào)行為人主觀上具有牽連意圖，是成立牽連關系的主觀根據(jù)，也即行為人對于本罪行為與方法行為或者結(jié)果行為的牽連性在主觀上應有所認識，否則不能成立牽連犯。但是，顯而易見，主觀說把牽連意圖作為認定牽連犯的惟一標準，即認為“以此為已足”，這未免有絕對化之嫌。因為，在理論上和司法實踐中，行為人出于同一目的，實施數(shù)個客觀上毫無牽連(即沒有手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的關系)的獨立行為，實際上沒有也不可能認定是牽連犯的。如行為人以非法占有為目的，先實施搶劫行為，后又實施綁架行為，雖然行為人出于同一犯罪目的，但是由于兩種行為沒有互為因果、互為條件的關系，沒有手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的關系，因而理應按數(shù)罪并罰認定處理，而不能以牽連犯認定。就此而言，僅僅把行為人的主觀意圖作為認定牽連犯的依據(jù)，而不顧客觀行為的聯(lián)系，在理論上很難站住腳。

　　同樣，客觀說強調(diào)某種犯罪形態(tài)的數(shù)行為之間是否具有牽連關系應以客觀事實為準，而不問其主觀意圖，也有明顯不足之處。其中最主要的是脫離主觀因素來談論某些行為的關系，既與刑法基本原理相悖，也與牽連犯的原本含義不一致。事實上，脫離了行為人的主觀因素，我們確實也很難判定行為人數(shù)行為之間是否實際具有方法行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的關系。需要指出的是，客觀說中“形成一部說”和“包容為一說”其實沒有本質(zhì)的區(qū)別。只是一個強調(diào)方法行為或結(jié)果行為與本罪行為應“包含在一個行為之中”，而另一個則強調(diào)應“包含在一個犯罪構(gòu)成事實之中”。這兩種學說與直接關系說以及通常性質(zhì)說比較，前兩種學說限制很嚴但較為規(guī)范，而后兩種學說限制較寬但很難掌握。

　　根據(jù)主客觀相一致的原則，比較上述四種學說，無疑折衷說較為科學。這是因為牽連犯應是主觀因素和客觀因素的有機統(tǒng)一體，而牽連關系的形成既不能脫離行為人的主觀因素，也不能脫離行為人的客觀因素。需要說明的是，盡管筆者對于上述折衷說基本持贊同態(tài)度，且對于折衷說中的主觀因素之內(nèi)容沒有異議，但是，對于折衷說提及的客觀因素之內(nèi)容的認定則不能茍同。按照該說的觀點，所謂“方法或結(jié)果”的關系，在客觀上就是成為通常的方法或成為通常的結(jié)果的行為。顯然，在客觀因素的認定上，折衷說采用了上述客觀說中的通常性質(zhì)說的觀點。而這種觀點的不妥之處關鍵在于如何認定“通常的手段”？如何認定“通常的結(jié)果”？事實上在對“通常”的理解上，理論和實踐中就很容易產(chǎn)生不同的認識。這就必然導致司法部門在實際操作中標準不一，并在一定程度上增加操作人員的隨意性，從而最終出現(xiàn)無限擴大牽連犯的適用范圍的趨勢。這種情況顯然與法制建設的要求是不很吻合的。

　　筆者主張，認定牽連犯必須綜合考慮行為人的主觀因素和行為人的客觀因素，兩者不可偏廢。如果只注意行為人的主觀因素而置行為人的客觀因素于不顧，就會將不具有牽連關系的數(shù)個犯罪也按牽連犯加以認定；同樣，如果只注意行為人的客觀因素而置行為人的主觀因素于不顧，就會將同時發(fā)生但主觀上并無聯(lián)系的數(shù)個犯罪以牽連犯加以認定。

　　對于行為人的主觀因素之認定，我們應以“一個犯罪目的”作為標準，正是因為有了這個犯罪目的，行為人主觀上才有牽連意圖。例如，行為人通過偽造公文證件實施詐騙行為，從主觀上分析，如果行為人沒有占有他人財物的目的，其就不會實施偽造證件的行為，即偽造公文證件的行為以及以后實施的詐騙行為，均是為了占有他人的財物。這里的占有目的明確無誤地將行為人的牽連意圖反映了出來。

　　對于行為人的客觀因素之認定，應從嚴掌握并有具體統(tǒng)一的標準。作為標準首先要具有規(guī)范性，其次要具有可操作性。從規(guī)范性的要求出發(fā)，在認定牽連犯的客觀因素時，就應該有一個明確的標準，以限制辦案人員的主觀隨意性，那些“通常”的概念以及“不可分離”的概念，含糊不清、歧義較大，不能采用。從操作性的要求出發(fā)，在認定牽連犯的客觀因素時，就應該有一個具體的標準，以加強辦案人員操作上的統(tǒng)一性。就此而言，筆者主張以“犯罪構(gòu)成要件”作為認定牽連犯客觀因素的標準。也即在客觀上，只有行為人的方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為在法律上包含于一個犯罪構(gòu)成客觀要件之中，才能作為認定牽連犯客觀因素的標準。這一標準即規(guī)范，又具有可操作，只有行為人的方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為在法律上包含于一個犯罪構(gòu)成客觀要件之中，才能作為認定牽連犯客觀因素的標準。這一標準既規(guī)范，又具有可操作性，同時也可以適當?shù)叵拗茽窟B犯的適用范圍，符合法制建設的一般要求。例如，行為人通過偽造公文證件實施詐騙行為，之所以可以構(gòu)成牽連犯，除行為人在主觀上具有一個犯罪目的以外，在客觀上行為人的偽造公文證件行為又正好符合詐騙罪“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的客觀要件，也即作為方法的偽造公文證件行為完全被作為目的的詐騙行為構(gòu)成要件中的客觀要件所包含，因此，具備了牽連犯構(gòu)成的主、客觀因素。反之，如果行為人通過盜竊槍枝彈藥實施搶劫行為，雖然行為人在主觀上也可能只具有一個犯罪目的(或稱最終的犯罪目的)，且在客觀上盜竊槍枝彈藥的行為與搶劫行為也形成了“通常”的手段行為與目的行為之間的關系，但由于盜竊槍支彈藥的行為無法被搶劫罪構(gòu)成要件中的客觀要件所包含，所以不能以牽連犯加以認定。

　　三 　按照傳統(tǒng)的刑法理論，對牽連犯的處罰則應不實行數(shù)罪并罰，而是從一重處斷或從一重重處斷，也即在處理時按牽連犯數(shù)罪中的最重的一個罪定罪，并在其法定刑之內(nèi)酌情從重處罰。但是近年來，特別是我國新刑法頒布以來，理論上和司法實踐中對于牽連犯的處罰采用什么原則，產(chǎn)生了不同的觀點。

　　有人認為，對于牽連犯應實行數(shù)罪并罰。理由是牽連犯無論從何種角度講，均觸犯了刑法中所規(guī)定的數(shù)個不同的罪名，既是數(shù)罪就應并罰。對牽連犯采用從一重處斷的原則，于法無據(jù)。

　　有人則認為，對于牽連犯既不能一律采用從一重處斷的原則，也不能均適用數(shù)罪并罰，而應依據(jù)一定的標準決定究竟采取何種原則予以處罰。由于所采用的標準不同，此觀點又可以一分為二：其一是以法律規(guī)定為標準的雙重處斷原則。持該觀點者認定，對于牽連犯如何處罰應以刑法規(guī)定為標準，也即對于刑法有明文規(guī)定要并罰的牽連犯，就應當實行數(shù)罪并罰，而對于刑法沒有明文規(guī)定的牽連犯，則應當采用從一重處斷的原則進行處罰。其二是以罪行輕重為標準的雙重處斷原則。持該觀點者認為，對于牽連犯如何處罰應以所觸犯罪名的輕重為標準，也即對社會危害程度一般或犯罪較輕的牽連犯，應適用從一重處斷的原則，而對社會危害程度較大或犯罪較重的牽連犯，則應實行數(shù)罪并罰。

　　對于上述兩種觀點，筆者均不能贊同。這里實際上牽涉到對牽連犯原本含義的理解問題。大家知道，牽連犯作為罪數(shù)形態(tài)的一種，從其概念提出的初衷分析，不難發(fā)現(xiàn)，它完全是與數(shù)罪并罰相對應的一組罪數(shù)形態(tài)概念中的一個，也即從根本上講，既然是牽連犯，就不應該有數(shù)罪并罰的問題，如果實行數(shù)罪并罰，也就不是牽連犯。如果說對牽連犯也可以實行數(shù)罪并罰的話，那么，在理論上還有什么牽連犯存在的必要性？顯然，認為對牽連犯可以實行數(shù)罪并罰的觀點，是從根本上對傳統(tǒng)刑法理論提出挑戰(zhàn)，但是這種挑戰(zhàn)本身實際上是建筑在否定牽連犯存在的必要性的基礎上的，既然如此，也就沒有再對其處罰問題進行研究的必要性了。

　　對于牽連犯應該或可以實行數(shù)罪并罰的觀點雖然早已有之，但受到較多人認同的還是在我國新刑法頒布以后。有人認為，刑法第157條第2款規(guī)定：“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”這條規(guī)定就是對牽連犯實行數(shù)罪并罰的依據(jù)，類似的規(guī)定在刑法中還有第120條第2款、第198條第2款、第294條第3款、第318條第2款以及第321條第3款等條文。筆者認為，這種觀點實際上混淆了牽連犯與數(shù)罪并罰之間的界限。正如前述，牽連犯概念設立的初衷，應是從社會危害性以及行為與行為之間的關聯(lián)性角度，為了將某些刑法沒有明文規(guī)定，但行為人數(shù)行為之間具有牽連關系且具有一個共同的犯罪目的的情況，從數(shù)罪并罰中分離出來。就此而言，無刑法規(guī)定性和不實行并罰性，理所當然的應該是牽連犯的本質(zhì)特征。按此標準，上述觀點中提及的刑法條文規(guī)定，盡管有些行為與行為之間可能存在有所謂的“牽連”關系，但因為有了刑法規(guī)定且應實行數(shù)罪并罰，所以在理論上和實踐中就均不應該將他們視為牽連犯。

　　依筆者之見，牽連犯的本質(zhì)在于其是實質(zhì)上的數(shù)罪，處斷上的一罪。牽連犯既然實際存在且長期以來為理論和司法實踐普遍接受，我們就不應該隨意修改其原意，并進而混淆其與數(shù)罪并罰的區(qū)別。牽連犯雖在實質(zhì)上屬于數(shù)罪，但因數(shù)罪之間的特殊關系(即牽連關系)的存在而客觀上降低了其社會危害的程度，因此，對其不實行并罰也確實有一定的合理性。也正是因為這一點，筆者仍堅持認為，對于牽連犯的認定應從嚴把握，以防隨意將理應數(shù)罪并罰的犯罪當作牽連犯對待；但對于牽連犯的處罰，則必須堅持從一重重處罰的原則而不能實行并罰。當然在處罰時的具體做法應該是：先比較各罪法定刑(而不是宣告刑)的輕重，找出一個最重的法定刑，然后在這個幅度內(nèi)決定刑罰。在比較法定刑的輕重時應依此標準：即主刑刑種的輕重，依照管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑的順序依次遞重；同種之刑以最高刑之較長者為重，最高刑相同者以最低刑較長者為重。當然，如果在一個罪里有數(shù)段法定刑時，這里所作比較的法定刑就應根據(jù)行為的具體情況選擇一個相應的法定刑，而不是簡單地以這一個罪的最高法定刑作為比較的依據(jù)。

　　四 我國刑法理論上除牽連犯以外，還有許多罪數(shù)形態(tài)，如吸收犯、想象競合犯以及結(jié)合犯等。這些罪數(shù)形態(tài)與牽連犯之間的界限一直是理論上較難劃清、實踐中較難區(qū)別的。

　　從簡化刑法理論的要求出發(fā)，實際上吸收犯與牽連犯沒有區(qū)分的實際需要，我們完全可以將吸收犯與牽連犯合而為一，統(tǒng)一歸入牽連犯的概念之中。這是因為，所謂吸收犯是指行為人實施數(shù)個犯罪行為，因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有特定的依附與被依附關系，從而導致其中一個不具有獨立性的犯罪，被另一個具有獨立性的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對被吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)〔8〕。理論上一般認為吸收