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連續(xù)犯

連續(xù)犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，連續(xù)數(shù)次實(shí)施犯罪行為，觸犯同一罪名的情況。例如，甲因?yàn)槠淦夼c他人通奸，就蓄意殺死其妻及奸夫進(jìn)行報(bào)復(fù)。一天下午，甲在家將其妻殺死，晚上又潛入乙家，把乙殺死。這種情況就叫連續(xù)犯，應(yīng)當(dāng)按一個(gè)故意殺人罪從重處罰。因?yàn)檫B續(xù)犯法無明文規(guī)定，只是在刑法第89條追訴時(shí)效中涉及犯罪有連續(xù)的情況，因此，連續(xù)犯稱為裁判上的一罪。

繼續(xù)犯亦稱持續(xù)犯，是指犯罪行為與該行為引起的不法狀態(tài)在一定的時(shí)間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。特點(diǎn)如下：

（1）必須是犯罪行為與不法狀態(tài)同時(shí)繼續(xù)。

（2）犯罪行為在一定的時(shí)間內(nèi)不間斷。

（3）行為侵犯了同一具體的社會(huì)關(guān)系。

（4）出于一個(gè)罪過。

連續(xù)犯是指基于同一的或概括的犯意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)相對(duì)獨(dú)立的犯罪行為，觸犯同一個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。特點(diǎn)如下：

（1）行為人主觀上基于同一的或者概括的犯罪故意。

（2）客觀上實(shí)施了性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)行為。

（3）時(shí)間上數(shù)行為具有連續(xù)性。

（4）法律上數(shù)行為觸犯了同一個(gè)罪名。

繼續(xù)犯與連續(xù)犯的區(qū)別：

（1）繼續(xù)犯實(shí)際上只有一個(gè)行為，而連續(xù)犯則有多個(gè)行為。

（2）繼續(xù)犯的行為雖然持續(xù)一定的時(shí)間，但不間斷；而連續(xù)犯的數(shù)個(gè)行為之間持續(xù)一定的時(shí)間，但數(shù)行為之間是有間斷性的。

連續(xù)犯成立必須具備以下條件：

1、連續(xù)犯數(shù)次實(shí)施的犯罪行為，分開看每一次行為都可以單獨(dú)構(gòu)成犯罪。如果行為人有意識(shí)地以數(shù)個(gè)舉動(dòng)完成犯罪而數(shù)個(gè)舉動(dòng)僅形成一個(gè)行為，就不是連續(xù)犯，而是徐行犯。例如某甲擬毒死某乙故意將藥分三次給予某乙服食，結(jié)果將某乙殺死。某甲三次將毒藥給某乙服食的舉動(dòng)，僅成立一個(gè)殺人行為，是徐行犯。

2、連續(xù)犯不僅要有數(shù)個(gè)犯罪行為，而且數(shù)個(gè)犯罪行為之間還必須具有連續(xù)性，至于數(shù)個(gè)犯罪行為之間有無連續(xù)性，應(yīng)以行為人主觀的犯罪故意和客觀的犯罪行為為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察。行為人出于單一的犯罪故意，在一定時(shí)間內(nèi)，實(shí)施性質(zhì)相同的犯罪行為，這些行為就有連續(xù)性，否則就是沒有連續(xù)性。

3、連續(xù)犯的數(shù)次犯罪行為,是基于同一的或者概括的犯罪故意。所謂同一犯罪故意是指數(shù)次犯罪行為都在犯罪人的預(yù)定計(jì)劃之中。所謂概括的犯罪故意是指雖然沒有明確具體的犯罪計(jì)劃，但是有一個(gè)概括的犯罪意向，有一個(gè)總的犯罪意圖。否則，盡管在客觀上先后實(shí)施了兩個(gè)以上犯罪行為，但出于不同的犯罪故意，那就不能認(rèn)為是連續(xù)犯。

4、連續(xù)犯實(shí)施的數(shù)次犯罪行為必須是觸犯同種罪名。如果觸犯的不是同種罪名而是異種罪名，那就不成其為連續(xù)犯。那么，什么是同種罪名呢？在這個(gè)問題上要注意以下幾點(diǎn)：第一，在單一式罪名的條文中，觸犯同一條文為同種罪名。第二，在選擇式罪名的條文中,如刑法規(guī)定的偽造、變?cè)?/a>、盜竊、搶奪、毀滅公文、證件、印章罪。這一個(gè)法條包括了幾種可能發(fā)生的犯罪行為，是屬于具有幾種選擇性行為和選擇性對(duì)象犯罪構(gòu)成。在這種情況下，如果一個(gè)人連續(xù)實(shí)施了數(shù)個(gè)不同行為形式或不同犯罪對(duì)象的行為，就可以成立連續(xù)犯。例如，某甲為同一個(gè)犯罪目的，先是偽造公文，繼而又變?cè)熳C件,就可以視為數(shù)次行為觸犯同種罪名，是連續(xù)犯。

1.連續(xù)意圖問題 連續(xù)意圖，是指行為人在著手實(shí)施一系列犯罪行為之前，對(duì)于即將實(shí)行的數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的犯罪行為的連續(xù)性的認(rèn)識(shí)，并基于此種認(rèn)識(shí)決意追求數(shù)個(gè)相對(duì)獨(dú)立的犯罪連續(xù)進(jìn)行狀態(tài)實(shí)際發(fā)生的心理態(tài)度。連續(xù)意圖是決定是否成立連續(xù)犯的要素之一。

(1)連續(xù)意圖的性質(zhì)

行為人的連續(xù)意圖的性質(zhì)與其所支配的各個(gè)具體犯罪故意的性質(zhì)必須一致，即連續(xù)意圖既定實(shí)施的犯罪行為與各個(gè)具體的犯罪故意，應(yīng)同屬于刑法所規(guī)定的某一特定犯罪必要構(gòu)成要件的內(nèi)容。否則，與連續(xù)意圖性質(zhì)不符的犯罪故意所支配的犯罪行為，不能成為連續(xù)犯的組成部分。例如，行為人的連續(xù)意圖是計(jì)劃連續(xù)實(shí)施投毒殺人的犯罪行為，但在殺人行為連續(xù)進(jìn)行的過程中，行為人又產(chǎn)生強(qiáng)奸犯罪故意并實(shí)行了強(qiáng)奸行為，強(qiáng)奸故意顯然與投毒殺人的連續(xù)意圖性質(zhì)相異，強(qiáng)奸犯罪當(dāng)然不構(gòu)成殺人罪連續(xù)犯的組成部分。連續(xù)意圖的這一特性，是由連續(xù)意圖與具體犯罪故意的基本關(guān)系即主從關(guān)系決定的。

(2)連續(xù)意圖的形成

連續(xù)意圖必須形成于一系列呈連續(xù)狀態(tài)的犯罪行為實(shí)施之前，并在全部連續(xù)犯罪行為終了之前始終起支配作用。這是由前述兩個(gè)特性派生的連續(xù)意圖的又一重要屬性。根據(jù)這一特性，凡不是在某一特定連續(xù)意圖支配下產(chǎn)生的犯罪故意及其相應(yīng)的犯罪行為，均不屬于基于該特定連續(xù)意圖所構(gòu)成的連續(xù)犯的組成部分，具體表現(xiàn)有：

——在某一特定連續(xù)意圖形成之前產(chǎn)生的犯罪故意及其支配的犯罪行為，不屬于以該特定連續(xù)意圖為必要構(gòu)成要件的連續(xù)犯的組成部分。如出納員某甲在偶然發(fā)現(xiàn)單位財(cái)務(wù)制度存在疏漏之處，認(rèn)為有機(jī)可乘，遂將8000元公款竊為已有，此后某甲產(chǎn)生利．用財(cái)務(wù)制度混亂連續(xù)實(shí)行貪污行為的意圖，并分7次竊得公款60000余元。此案中，某甲貪污8000元的犯罪故意及犯罪行為，就不是后來構(gòu)成連續(xù)犯的貪污犯罪的組成部分。

——在某一特定連續(xù)意圖支配下的最后一個(gè)犯罪行為實(shí)行終了之后產(chǎn)生的犯罪故意及相應(yīng)的犯罪行為，不屬于以該特定連續(xù)意圖為必要構(gòu)成要件的連續(xù)犯的組成部分。

——在某一特定連續(xù)意圖支配的一系列犯罪行為實(shí)施過程中所產(chǎn)生的新的犯罪故意及犯罪行為，不屬于以該特定連續(xù)意圖為必要構(gòu)成要件的連續(xù)犯的組成部分。其形式大致有兩種：其一，在特定連續(xù)意圖所制約的既定犯罪實(shí)施過程中，產(chǎn)生與連續(xù)意圖性質(zhì)不符的犯罪故意及相互犯罪行為，不論原既定犯罪是否繼續(xù)進(jìn)行，新的犯罪故意支配的犯罪不屬于連續(xù)犯的組成部分，原既定犯罪依然構(gòu)成連續(xù)犯。如其甲連續(xù)作案竊得80000元以償還賭債．在第三次入室行竊時(shí)曾強(qiáng)奸一女。以后某甲依然連續(xù)作案。該案中某甲就構(gòu)成一個(gè)強(qiáng)奸罪和盜竊罪的連續(xù)犯。其二，在特定連續(xù)意圖所制約的既定犯罪實(shí)施過程中，行為人產(chǎn)生另一特定連續(xù)意圖并轉(zhuǎn)而實(shí)施另一性質(zhì)的連續(xù)犯罪，行為人侵構(gòu)成兩個(gè)觸犯不同罪名的連續(xù)犯。例如，某甲伙同某乙曾連續(xù)搶劫數(shù)次，后感到搶劫犯罪易于暴露且每次所獲贓款太少，進(jìn)而轉(zhuǎn)為連續(xù)進(jìn)行盜竊犯罪。該案中，行為人就分別構(gòu)成搶劫罪的連續(xù)犯和盜竊罪的連續(xù)犯。

總之。凡與特定連續(xù)意圖性質(zhì)不符的犯罪故意，或者在既定連續(xù)意圖之外產(chǎn)生的犯罪故意，其所構(gòu)成的犯罪均不屬于特定連續(xù)犯的組成部分。

(3)連續(xù)意圖的形式

連續(xù)意圖的基本形式分為確定的連續(xù)意圖和非確定的(或概括的)連續(xù)意圖兩種。兩種連續(xù)意圖沒有本質(zhì)區(qū)別。連續(xù)意圖確定與否，主要指行為人對(duì)即將實(shí)施的一系列犯罪行為的連續(xù)性程度．以及具體犯罪的對(duì)象、結(jié)果、時(shí)空條件、方法、次數(shù)等因素認(rèn)識(shí)的確定程度，而并非指行為人是否具有對(duì)犯罪行為連續(xù)性的認(rèn)識(shí)，以及是否具有追求犯罪行為連續(xù)進(jìn)行狀態(tài)實(shí)際發(fā)生的心理態(tài)度及此種心理態(tài)度是否確定。換言之，無論是在確定的連續(xù)意圖，還是在概括的連續(xù)意圖的條件下，行為人對(duì)數(shù)個(gè)犯罪行為之間的連續(xù)關(guān)系都有所預(yù)見，并且對(duì)各個(gè)具體犯罪的連續(xù)進(jìn)行狀態(tài)都持希望發(fā)生或追求其發(fā)生的心理態(tài)度。確定的連續(xù)意圖，通常表現(xiàn)為或在犯罪著手實(shí)行之前轉(zhuǎn)化為犯罪人擬定的詳盡、具體的犯罪計(jì)劃，行為人的犯罪行為是按計(jì)劃逐一實(shí)行的。非確定的連續(xù)意圖，通常表現(xiàn)為犯罪人只有概括的連續(xù)犯罪意向，并無明確的作案計(jì)劃和嚴(yán)格按計(jì)劃實(shí)施的連續(xù)犯罪行為。例如．某甲為籌措結(jié)婚經(jīng)費(fèi)決意連續(xù)進(jìn)行盜竊犯罪。但具體的作案對(duì)象、地點(diǎn)、方法、次數(shù)等并不確定，而是見機(jī)行竊。

需要指出的是，司法實(shí)踐中，連續(xù)意圖可能呈現(xiàn)復(fù)雜的樣態(tài)。某一特定的連續(xù)意圖在形式上發(fā)生確定與確定的相互轉(zhuǎn)化，或者某一特定的連續(xù)意圖同時(shí)兼有確定與不確定的特點(diǎn)。連續(xù)意圖形式的相互轉(zhuǎn)化，主要是指行為人在犯罪之前具有確定或不確定的連續(xù)意圖，但在連續(xù)犯罪進(jìn)行過程中連續(xù)意圖的形式發(fā)生變化，轉(zhuǎn)為另一種形式的連續(xù)意圖但連續(xù)意圖性質(zhì)依舊。例如，某甲具備連續(xù)盜竊的不確定意圖，實(shí)施過程中發(fā)現(xiàn)被盜單位的防范制度寬嚴(yán)不一，于是轉(zhuǎn)為查明情況選定對(duì)象，一夜之間連續(xù)行竊數(shù)次。連續(xù)意圖同時(shí)具有確定和不確定的特點(diǎn)，主要是指行為人于犯罪之前形成的特定連續(xù)意圖，既有確定的內(nèi)容也有不確定的成份。例如，會(huì)計(jì)師某甲意圖連續(xù)實(shí)行貪污犯罪，作案地點(diǎn)選擇在本單位，作案對(duì)象確定為自己經(jīng)手的公款，但至于何時(shí)實(shí)行犯罪和犯罪的具體次數(shù)等并未明確。

2.連續(xù)關(guān)系的認(rèn)定 連續(xù)犯構(gòu)成的數(shù)個(gè)犯罪之間必須具有連續(xù)性。這是成立連續(xù)犯的主觀要件與客觀要件相互統(tǒng)一而形成的綜合性構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于判斷犯罪之間是否存在連續(xù)性的標(biāo)準(zhǔn)，刑法理論上存在主觀說、客觀說和折衷說三種觀點(diǎn)的聚訟。主觀說主張構(gòu)成連續(xù)犯以行為人的意思或決意是否單一為標(biāo)準(zhǔn)?？陀^說主張構(gòu)成連續(xù)犯以行為人客觀上實(shí)施的行為是否連續(xù)為標(biāo)準(zhǔn)。依行為客觀方面?zhèn)戎攸c(diǎn)不一，具體客觀說分為：時(shí)間說（犯罪事件和地點(diǎn)有連接）、結(jié)果說（結(jié)果單一）、方法說（行為的手段方法同一）、機(jī)會(huì)說（利用同一機(jī)會(huì)）、類似說（行為外部有相類似的特征）、法益說（侵害同法益）、罪質(zhì)說（罪質(zhì)同一）等。折衷說主張用主客觀方面兩方面要素研究連續(xù)關(guān)系，犯罪意思與犯罪結(jié)果都必須單一，才構(gòu)成連續(xù)犯。認(rèn)定數(shù)個(gè)犯罪之間是否具有連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主觀與客觀相統(tǒng)一的刑法基本原則，以反映犯罪故意與犯罪行為對(duì)立統(tǒng)一特性的連續(xù)意圖及其所支配的犯罪行為的連續(xù)性作為標(biāo)準(zhǔn)，即基于連續(xù)意圖支配下的數(shù)個(gè)同一犯罪故意，在一定時(shí)期之內(nèi)連續(xù)實(shí)施了性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)足以單獨(dú)構(gòu)成犯罪的危害行為，數(shù)個(gè)犯罪之間就存在連續(xù)性。

從本質(zhì)上講，連續(xù)關(guān)系是犯罪的連續(xù)意圖及其所制約的犯罪故意與犯罪行為的連續(xù)狀態(tài)的統(tǒng)一，犯罪的連續(xù)意圖與犯罪行為的連續(xù)狀態(tài)相互作用于一個(gè)統(tǒng)一體中，兩者相輔相成。犯罪之間連續(xù)關(guān)系成立的主觀根據(jù)，是行為人的連續(xù)意圖及其制約下的數(shù)個(gè)同一統(tǒng)犯罪故意；犯罪之間連續(xù)關(guān)系成立的客觀基礎(chǔ)，是行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)相對(duì)獨(dú)立的犯罪行為連續(xù)進(jìn)行的狀態(tài)。具體而言，行為人雖主觀上具有連續(xù)犯罪的意圖，但在客觀上缺乏連續(xù)實(shí)施的犯罪行為，或者在客觀上具有連續(xù)實(shí)施的犯罪行為，但行為人主觀上沒有連續(xù)犯罪的意圖，都不能構(gòu)成連續(xù)犯，只能成立其他犯罪形態(tài)。犯罪的連續(xù)意圖和犯罪行為的連續(xù)狀態(tài)，對(duì)于認(rèn)定連續(xù)犯的成立，具有不可分離的同等重要價(jià)值。連續(xù)意圖是連續(xù)關(guān)系形成的決定性因素，其表現(xiàn)為：一是連續(xù)意圖是犯罪行為連續(xù)進(jìn)行狀態(tài)形成的主觀前提；二是連續(xù)意圖對(duì)于認(rèn)定連續(xù)關(guān)系的形成與否具有重要的甄別功能。即一旦確認(rèn)行為人在主觀上缺乏連續(xù)意圖，即使其具體犯罪的客觀方面表現(xiàn)出某種連續(xù)狀態(tài)，也不能成立連續(xù)犯；三是確認(rèn)連續(xù)意圖及其所支配的犯罪故意，有助于將不屬于連續(xù)犯組成部分的犯罪分離出來，即見在連續(xù)意圖之外產(chǎn)生的犯罪故意及其相應(yīng)的犯罪行為，不可能依附于或客受制于連續(xù)意圖，因而也當(dāng)然不是連續(xù)關(guān)系或連續(xù)犯的組成部分。行為的連續(xù)狀態(tài)是連續(xù)關(guān)系形成的必要性因素，其表現(xiàn)為：一是犯罪行為的連續(xù)狀態(tài)是連續(xù)關(guān)系的客觀外在表現(xiàn)，若行為人的連續(xù)意圖在犯罪已經(jīng)著手實(shí)行后并未轉(zhuǎn)化為連續(xù)實(shí)施的犯罪行為，犯罪的連續(xù)關(guān)系便不能成立；二是在一定條件下，有必要通過考察在一定程度上可表明犯罪行為連續(xù)狀態(tài)有無的危害行為性質(zhì)或特征(如手段、時(shí)間)，才能準(zhǔn)確判斷行為人有無連續(xù)意圖以及數(shù)個(gè)相對(duì)獨(dú)立的犯罪之間有無連續(xù)關(guān)系。

此外，數(shù)個(gè)犯罪行為之間相隔時(shí)間的長(zhǎng)短，并非決定犯罪之間連續(xù)關(guān)系的獨(dú)立因素，只是從屬于犯罪的連續(xù)意圖和犯罪行為連續(xù)狀態(tài)相統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的附屬因素。構(gòu)成連續(xù)犯的數(shù)個(gè)相對(duì)獨(dú)立的犯罪，必須是在判決宣告之前實(shí)施的，判決宣告是中斷連續(xù)犯所包含的數(shù)個(gè)犯罪行為之間連續(xù)性的界限。

罔顧立法實(shí)際的自說自話

我國刑法理論一般在犯罪論的末尾設(shè)專章或?qū)９?jié)來論述罪數(shù)問題，其論述內(nèi)容除了單純一罪和實(shí)質(zhì)數(shù)罪外，都以大量篇幅討論貌似數(shù)罪實(shí)為一罪的不同犯罪形態(tài)，一般分為實(shí)質(zhì)一罪、法定一罪和處斷一罪三種類型，連續(xù)犯和吸收犯、牽連犯并列構(gòu)成處斷一罪的主要內(nèi)容。單純從理論架構(gòu)上來講，這一罪數(shù)理論體系是完整而又成熟的；但從理論與實(shí)際的關(guān)系上來看，這一理論體系尤其是連續(xù)犯理論是嚴(yán)重脫離立法實(shí)際的。

如上所述，我國刑法共有12個(gè)條款出現(xiàn)了“多次”的表述形式，其中10個(gè)條款中的“多次”應(yīng)該包括所謂的連續(xù)犯的犯罪形態(tài)，但又比連續(xù)犯的范圍要大得多。從罪數(shù)角度來看，這10個(gè)“多次”又可分別為以下兩種立法類型：

1．作為實(shí)質(zhì)數(shù)罪的“多次”

這種立法類型中的“多次”，其中每次行為都足以單獨(dú)構(gòu)成某一犯罪，故此，屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪和本來的數(shù)罪。例如，我國刑法第347條第7款“多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品”中的“多次”，就是屬于實(shí)質(zhì)數(shù)罪的“多次”。根據(jù)刑法第347條第1款的規(guī)定，“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。”所以，行為人多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的，其每次行為都應(yīng)單獨(dú)構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，這是不折不扣的數(shù)罪，只不過是同種數(shù)罪而已。

屬于這一類型的還有刑法第263條第（四）項(xiàng)中的“多次搶劫”、第318條第（二）項(xiàng)中的“多次組織他人偷越國（邊）境”、第321條第（一）項(xiàng)中的“多次實(shí)施運(yùn)送行為”、第328條第（三）項(xiàng)中的“多次盜掘古文化遺址、古墓葬”和第358條第（三）項(xiàng)中的“多次強(qiáng)迫他人賣淫”。因?yàn)檫@些條款所規(guī)定的犯罪，按照我國刑法的規(guī)定，既不需要數(shù)額較大，也不要求情節(jié)嚴(yán)重，也不是屬于只追究首要分子或積極參加者刑事責(zé)任的情形，原則上只要一次實(shí)施這些行為都可單獨(dú)構(gòu)成犯罪，多次實(shí)施肯定構(gòu)成數(shù)罪無疑。

2．視具體情況才能決定是一罪抑或數(shù)罪的“多次”

這種類型的“多次”，其單次行為可能單獨(dú)構(gòu)成犯罪，也可能單獨(dú)不構(gòu)成犯罪，要視具體案情才能判斷，例如，我國刑法第153條第3款中的“多次走私”。根據(jù)刑法第153條的規(guī)定，走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額在5萬元以上的才構(gòu)成走私普通貨物物品罪。而在司法實(shí)踐中，行為人的多次走私行為會(huì)出現(xiàn)以下三種可能：1．三次以上的走私行為都沒有達(dá)到5萬元以上，但總額卻達(dá)到5萬元以上的；2．三次以上的走私行為中只有一次行為達(dá)到5萬元以上的；3．三次以上的走私行為中有2次或2次以上達(dá)到5萬元以上的。對(duì)于前兩種情形，我們一般認(rèn)定為一罪，但第3種情形則屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪。刑法第201條第3款中的“多次”偷稅行為、第292條第1款第（一）項(xiàng)中的“多次聚眾斗毆”和刑法第383條第2款中的“多次貪污”也屬于這一類型。

屬于這一類型的基本犯罪，刑法都在其犯罪成立上設(shè)置了這樣那樣的“門檻”，或是要求達(dá)到數(shù)額較大，或是要求情節(jié)嚴(yán)重，或是要求是首要分子或積極參加者才予以追究。因此，從犯罪成立的角度，其多次行為是一罪還是數(shù)罪必須結(jié)合具體案情才能決定。

總之，我國刑法只規(guī)定了“多次行為”，而沒有直接規(guī)定連續(xù)犯。而且，從這些“多次”規(guī)定所包容的犯罪形態(tài)來看，完全可以涵蓋傳統(tǒng)理論中的連續(xù)犯的犯罪形態(tài)。這才是我國刑法真正的立法實(shí)際，而我們的刑法理論卻無視這一立法實(shí)際，造成了理論嚴(yán)重脫離實(shí)際的窘境。當(dāng)然，我們的罪數(shù)理論是歷史形成的，其嚴(yán)重脫離立法實(shí)際的深層原因也只能從歷史中去找尋。我們知道，我國的刑事立法和刑法理論都來自前蘇聯(lián)，分則中有關(guān)“多次”的規(guī)定也是繼受蘇聯(lián)立法的結(jié)果；但我們的罪數(shù)理論在改革開放之后則更多地受到日本刑法理論的影響，這種立法上蹤跡蘇聯(lián)但理論上師從日本的結(jié)局必然導(dǎo)致刑法理論與立法實(shí)踐的嚴(yán)重偏離。

理論出路

脫離實(shí)際的理論是為理論而理論的理論，只有與實(shí)踐相結(jié)合的理論才是有生命力的理論。因此，正視立法實(shí)際并將更多的理論精力投入其中，才是我們的出路所在。既然我國刑法只規(guī)定了“多次行為”，而沒有直接規(guī)定連續(xù)犯，我們就應(yīng)該轉(zhuǎn)入研究“多次行為”，并用“多次行為”的概念來取代傳統(tǒng)理論上的連續(xù)犯概念，而不應(yīng)再株守既往理論，糾纏于連續(xù)犯的種種無謂爭(zhēng)論之中。

筆者以為，今后我們應(yīng)深入研究如下有關(guān)“多次行為”的課題：

1．“多次行為”的成立條件

我國刑法所規(guī)定的這10種“多次行為”，雖然有的是作為基本犯罪的法定刑加重條件，而有的則是累計(jì)數(shù)額的載體，但作為一罪予以處斷卻是其相同的結(jié)局。而且，這10種“多次行為”還具有如下共通的成立條件：

（1）“多次”實(shí)施性質(zhì)相同的行為是“多次行為”在客觀上的成立條件

這里“多次”中的“多”，我國傳統(tǒng)理論都認(rèn)為應(yīng)該解釋為“三次或三次以上”，司法解釋也持大致相同的觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，這里的“多次”中的“多”宜解釋為“二次或二次以上”。首先，二以上即意味著多，將“多次”解釋為“二次或二次以上”，不會(huì)超出國民的預(yù)測(cè)可能性范圍，也不會(huì)違背罪刑法定原則。其次，這是當(dāng)然解釋所得出的必然結(jié)論，當(dāng)然解釋本身就蘊(yùn)含了舉重以明輕和舉輕以明重的當(dāng)然道理；那么，根據(jù)舉重以明輕的當(dāng)然道理，既然三次或三次以上的行為依法應(yīng)按一罪予以處斷，比三次或三次以上行為更為輕微的二次行為當(dāng)然更應(yīng)該按一罪予以處罰。最后，將我國刑法所規(guī)定的這10種多次犯罪中的“多次”解釋為“二次或二次以上”，并不意味著刑法中的其他兩處“多次”的表述也應(yīng)解釋為“二次或二次以上”，對(duì)于刑法第264條中的“多次盜竊”解釋為“三次以上的盜竊”就更為妥當(dāng)；因?yàn)?，刑法用語的統(tǒng)一性也是相對(duì)的，尤其是針對(duì)刑法分則的用語，“為了得出具有具體妥當(dāng)性的解釋結(jié)論，盡可能地作軟性的思考（即對(duì)用語作相對(duì)性理解）也是必要的”。⑺

這里“多次”中的“次”如何理解也是頗費(fèi)思索的。我們知道，關(guān)于“一個(gè)行為”的認(rèn)定，理論上有基于自然的觀察、基于社會(huì)一般觀念的考量和以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)幾種學(xué)說。很顯然，單純對(duì)行為作自然的觀察對(duì)單純一罪的情形是妥當(dāng)?shù)?，但?duì)多次行為也單純進(jìn)行自然的觀察則是不合適的；并且從上面對(duì)多次行為的立法類型的分析可知，這些“多次”行為中的每一次行為并不都單獨(dú)構(gòu)成犯罪，所以，以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)也有失片面；故此，根據(jù)社會(huì)一般觀念來判斷行為次數(shù)就是我們不得不然的選擇。比如，行為人在同一機(jī)會(huì)中，連續(xù)追蹤同一個(gè)被害人進(jìn)行數(shù)次搶劫，雖然可能各次搶劫的財(cái)物會(huì)有所不同，但依據(jù)社會(huì)的一般觀念，我們也認(rèn)為這只是一次行為。

（2）基于故意而多次實(shí)施相同行為是“多次行為”在主觀上的成立條件

傳統(tǒng)的連續(xù)犯理論一般認(rèn)為，只有故意犯罪才能構(gòu)成連續(xù)犯。當(dāng)然也有人認(rèn)為，“從客觀層面來看，連續(xù)之?dāng)?shù)同類過失行為，侵害數(shù)同類性罪名，其與故意犯所產(chǎn)生之情況，并無二致，實(shí)不應(yīng)對(duì)故意犯與過失犯做二種截然不同之處理方式。過失行為成立連續(xù)關(guān)系，并非全無可能。”⑻不過，我國刑法所規(guī)定的這10種“多次行為”都無一例外地屬于故意犯罪。所以，還是將“多次行為”的主觀條件限定為故意更為妥適。

2．“多次行為”的犯罪形態(tài)

首先，如果將“多次”解釋為“二次或二次以上”，則我國刑法中的多次行為就完全涵蓋了傳統(tǒng)的連續(xù)犯的犯罪形態(tài)。但問題是，除了連續(xù)犯以外，還會(huì)表現(xiàn)出哪些犯罪形態(tài)呢？有人認(rèn)為，我國刑法中規(guī)定的多次行為包括同種數(shù)罪、連續(xù)犯和數(shù)個(gè)違法行為等形態(tài)。⑼但筆者以為這種看法以偏概全，應(yīng)該具體分析多次行為的立法類型才可得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。如上所述，我國刑法中規(guī)定的多次行為有兩種立法類型。對(duì)于“作為實(shí)質(zhì)數(shù)罪的多次”，應(yīng)該只包括同種數(shù)罪和連續(xù)犯二種形態(tài)，因?yàn)檫@些多次行為中的各別行為都單獨(dú)構(gòu)成犯罪，如果多次行為之間具有連續(xù)關(guān)系，則屬于傳統(tǒng)的連續(xù)犯的犯罪形態(tài)；如果多次行為之間不能形成連續(xù)關(guān)系，則屬同種數(shù)罪無疑。但對(duì)于“視具體情況才能決定是一罪抑或數(shù)罪的多次”，情況就要復(fù)雜得多，一般認(rèn)為應(yīng)該包括同種數(shù)罪、連續(xù)犯和數(shù)個(gè)違法行為等形態(tài)，同時(shí)也不排除以上三種形態(tài)的結(jié)合形態(tài)。

3．“多次行為”追訴期限的起算

對(duì)于“多次行為”追訴期限的起算，肯定有人認(rèn)為，既然刑法將其作為一罪處斷，當(dāng)然就應(yīng)從最后一次行為終了之日起計(jì)算。但筆者以為，這是一種想當(dāng)然的看法。根據(jù)我國刑法第89條的規(guī)定，只有在“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”的，追訴期限才從犯罪行為終了之日起計(jì)算。從上面對(duì)多次行為犯罪形態(tài)的分析可知，對(duì)于多次行為具有連續(xù)關(guān)系的，追訴期限從最后一次行為終了之日起計(jì)算；對(duì)于多次行為不能形成連續(xù)關(guān)系的，不管是同種數(shù)罪，還是數(shù)個(gè)違法行為，抑或兩者的結(jié)合形態(tài)，追訴期限都應(yīng)單獨(dú)起算。

我國連續(xù)犯實(shí)踐的弊端

無視規(guī)范性質(zhì)的操作慣性

一如上述，我國刑法中規(guī)定的“多次”在大多數(shù)情況下其實(shí)就是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，但與傳統(tǒng)的連續(xù)犯一樣，卻按一罪處罰。那么，這些有關(guān)“多次”的規(guī)定是一種什么性質(zhì)的刑法規(guī)范呢？弄清楚這些規(guī)定的規(guī)范性質(zhì)對(duì)于我們解釋和適用刑法極為重要，也是我們解釋刑法的題中應(yīng)有之義。

首先可以肯定的是，這些條文中的“多次”規(guī)定是一種特別規(guī)定?？墒牵覀冎?，刑法中的特別規(guī)定有的屬于注意性的規(guī)定，而有的則屬于擬制性的規(guī)定。那么，這些有關(guān)“多次”的規(guī)定是注意規(guī)定還是法律擬制呢？

注意規(guī)定是一種特別規(guī)定，它是指在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免司法工作人員忽略的規(guī)定。它具有以下兩個(gè)基本特征：其一，注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變刑法基本規(guī)定的內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申；即使不設(shè)置注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律