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銷售侵權(quán)復(fù)制品罪

1997年刑法第二百一十七條規(guī)定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；(二)出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；(三)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；(四)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。”第二百一十八條規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”1997年12月16日實施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規(guī)定》明確該條為“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”。

1.本罪主體

本罪的主體為一般主體，凡達到刑事責(zé)任年齡并具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪，單位亦能成為本罪主體。

2.本罪主觀方面

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有營利目的。行為人必須是明知侵權(quán)復(fù)制品而仍進行銷售的才能構(gòu)成本罪。“明知”包括“明知必然是”和 “明知可能是”兩種情況，只要行為人有其中之一情形的，就可認(rèn)為其屬于“明知”。

除銷售外，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以營利為目的”：（一）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用的；（三）以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。

3.本罪客體

本罪侵犯的客體是國家的著作權(quán)管理制度以及他人的著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，這與侵犯著作權(quán)罪侵犯的客體是相同的。兩者所不同之處在于，本罪的侵權(quán)具有間接性，即對他人著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的侵犯是由非法復(fù)制、出版或者其他制作行為直接造成的，行為人的銷售行為只不過是前述直接侵權(quán)行為的延續(xù)，或者說是對直接侵權(quán)行為的一種幫助。也正因如此，其危害性比侵犯著作權(quán)罪相對要小些。

4.本罪客觀方面

本罪在客觀方面表現(xiàn)為實施了銷售特定侵犯著作權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的行為。

（1）行為人實施了銷售侵犯著作權(quán)復(fù)制品的行為。本罪的客觀行為方式是銷售行為。銷售行為可以是批發(fā)、零售行為，也可以使代銷、推銷的方式。購進特定侵權(quán)復(fù)制品自己使用或?qū)⒋朔N商品贈送他人、捐獻他人的，則當(dāng)然不構(gòu)成本罪。所謂侵權(quán)復(fù)制品，主要是指未經(jīng)著作權(quán)人許可而復(fù)制發(fā)行的文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機 軟件及其他作品、擅自出版的他人享有出版權(quán)的圖書、末經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像制品、假冒他人署名的美術(shù)作品。

（2）故意銷售特定侵犯著作權(quán)的復(fù)制品，只有在違法所得數(shù)額巨大的情況或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為下，才構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“以營利為目的，實施刑法第218條規(guī)定的行為，違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第二十七條規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是刑法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）違法所得數(shù)額十萬元以上的；（二）違法所得數(shù)額雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但尚未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值金額達到三十萬元以上的。”

侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的區(qū)別

銷售侵權(quán)復(fù)制品罪是指以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的行為。從犯罪構(gòu)成來看，侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪除在客觀方面存在一定區(qū)別外，在犯罪客體以及主觀方面基本一致。而且，根據(jù)刑法第220條的規(guī)定，單位犯以上兩罪的，實行雙罰制，即對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，依照刑法規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)予以處罰。二者的區(qū)別是：

1.主體要件不同。銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的主體只能是侵權(quán)復(fù)制品制作者以外的其他自然人或單位，侵犯著作權(quán)罪的主體一般是制作者，有時可能是與制作者通謀的發(fā)行者或銷售者。

2.犯罪客觀方面不同。銷售侵權(quán)復(fù)制品罪在客觀方面表現(xiàn)為銷售侵權(quán)復(fù)制品且違法所得數(shù)額巨大的行為；侵犯著作權(quán)罪的行為方式則可以是復(fù)制發(fā)行或出版，也可以是制作、出售，且違法所得數(shù)額較大或有其他嚴(yán)重情節(jié)的就構(gòu)成犯罪。在實踐中，行為人如果實施侵犯著作權(quán)或與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的行為構(gòu)成犯罪，又銷售其制作的侵權(quán)復(fù)制品而且違法所得數(shù)額巨大的，后一行為屬于刑法理論上的不可罰之事后行為，對其只以侵犯著作權(quán)罪論處，而不能再定一個銷售侵權(quán)復(fù)制品罪而實行數(shù)罪并罰；如果行為人銷售的侵權(quán)復(fù)制品并非其本人制作的侵權(quán)復(fù)制品，其兩個行為又符合構(gòu)成犯罪的數(shù)額或情節(jié)要求的，則應(yīng)對其定兩個罪實行數(shù)罪并罰;如果銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為人事先與侵犯著作權(quán)罪的行為人通謀的，對其應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪論處，這屬于共同犯罪問題。

實際上，在很多情況下，侵犯著作權(quán)犯罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品犯罪還存在競合和牽連關(guān)系。按照按照最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱高法《解釋》），刑法第217條第1項中規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，包括行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行音像等作品的行為。而根據(jù)通常的理解，發(fā)行包括散發(fā)、出租、出借、出售、出口等多種形式，特定情況下指以經(jīng)銷商為主要銷售對象的批發(fā)。因此，在行為人僅實施發(fā)行行為的情況下，其一個行為可同時觸犯侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；在行為人同時實施復(fù)制和發(fā)行行為的情況下，其兩個行為之間具有手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系。對此，高法《解釋》明確規(guī)定，實施刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為，又明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品而予以銷售，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。侵犯著作權(quán)罪的法定刑最高可達7年，高于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，所以，行為人的行為既觸犯了侵犯著作權(quán)罪，又觸犯了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，司法機關(guān)既可按照并科原則數(shù)罪并罰，也可按照吸收原則以侵犯著作權(quán)罪判處較重的刑罰。

銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪的區(qū)別

非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為,是否也是非法經(jīng)營的行為,目前司法界存在三種不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為,銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪之間存在競合關(guān)系,銷售侵權(quán)復(fù)制品行為本身也是一種非法經(jīng)營行為。第二種觀點認(rèn)為,銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪的法條之間不存在什么競合關(guān)系,因為這兩個罪名在構(gòu)成要件上不存在交叉或者包容的關(guān)系,凡是銷售侵權(quán)復(fù)制品的,只能以刑法第218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。第三種觀點是最高人民檢察院法律政策研究室于2002年發(fā)布的《關(guān)于非法經(jīng)營行為界定有關(guān)問題的復(fù)函》所持,認(rèn)為只要行為人明知是違法音像制品而進行經(jīng)營即屬于非法經(jīng)營行為,其是否具有音像制品合法經(jīng)營資格并不影響非法經(jīng)營行為的認(rèn)定。筆者贊同第一種觀點。銷售行為是經(jīng)營的一種,如果無經(jīng)營資格銷售某種產(chǎn)品,或者超經(jīng)營范圍銷售某種產(chǎn)品,其行為本身首先符合違法經(jīng)營的特征,當(dāng)然是否進而具有非法經(jīng)營的性質(zhì),還須從其他方面綜合分析。第二種觀點將不具有相應(yīng)主體資格的行為人銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為視為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪,忽視了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的側(cè)重點,超出了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的處罰范圍,有重罪輕判之嫌。第三種觀點將具有相應(yīng)主體資格的行為人銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為視為非法經(jīng)營罪則有輕罪重判之嫌。歸納起來,對銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為可作出如下幾種情形的認(rèn)定:

1. 無經(jīng)營資格銷售侵權(quán)復(fù)制品的,同時符合非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪構(gòu)成,根據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則,應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

2. 無經(jīng)營資格銷售違法音像制品的, 一般應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪,當(dāng)然如果符合刑法規(guī)定的其他罪名的,依特別法優(yōu)于普通法的原則,則應(yīng)另行認(rèn)定其他罪名。

3. 有經(jīng)營資格銷售侵權(quán)復(fù)制品的,顯然不符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成,應(yīng)認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

4. 有經(jīng)營資格銷售違法音像制品的,根據(jù)最高人民法院《解釋》第11條的規(guī)定,違反國家規(guī)定,出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,情節(jié)嚴(yán)重的,依照刑法第225條第4項的規(guī)定,以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

5. 有經(jīng)營資格超范圍銷售侵權(quán)復(fù)制品的,其行為性質(zhì)是濫用經(jīng)營資格,依然符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成,應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

6. 有經(jīng)營資格超范圍銷售違法音像制品的,也是濫用經(jīng)營資格,應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪,如果還符合刑法規(guī)定的其他罪名的,依特別法優(yōu)于普通法的原則,則應(yīng)另行認(rèn)定其他罪名。

銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的區(qū)別

《刑法》第一百四十條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。綜觀刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可知，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的本質(zhì)特征是行為人生產(chǎn)、銷售的商品在內(nèi)在質(zhì)量上“以假充真”、“以次充好”。

這兩個罪之間存在想象競合關(guān)系。這是因為，當(dāng)行為人生產(chǎn)、銷售的侵權(quán)復(fù)制品粗制濫造、錯誤百出時，就意味著侵權(quán)復(fù)制品是“以次充好”的偽劣產(chǎn)品，也就意味著行為人實施的同一行為既是一種侵犯他人著作權(quán)的行為，又是一種生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為。根據(jù)想象競合犯的處斷原則，當(dāng)行為人所實施的侵犯著作權(quán)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間存在想象競合關(guān)系時，對行為人應(yīng)以法定刑更重的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪予以處罰。

判斷銷售侵權(quán)復(fù)制品是否構(gòu)成犯罪，主要可從三個方面進行考察：

1. 看行為人是否明知銷售的屬于侵權(quán)復(fù)制品，如果并不明知，即使存在嚴(yán)重過失也不構(gòu)成犯罪。

2. 看其銷售對象是否屬于刑法規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品（第217條所定），不屬于上述對象的不構(gòu)成犯罪。刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)的情形包括：(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；(二)出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；(三)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；(四)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。

3. 看其銷售違法所得數(shù)額大小和是否有其他嚴(yán)重情節(jié)。2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“以營利為目的，實施刑法第218條規(guī)定的行為，違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第二十七條規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是刑法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）違法所得數(shù)額十萬元以上的；（二）違法所得數(shù)額雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但尚未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值金額達到三十萬元以上的。”

在很多情況下，侵犯著作權(quán)犯罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品犯罪存在競合和牽連關(guān)系。按照最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱高法《解釋》），刑法第217條第1項中規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，包括行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行音像等作品的行為。而根據(jù)通常的理解，發(fā)行包括散發(fā)、出租、出借、出售、出口等多種形式，特定情況下指以經(jīng)銷商為主要銷售對象的批發(fā)。因此，在行為人僅實施發(fā)行行為的情況下，其一個行為可同時觸犯侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；在行為人同時實施復(fù)制和發(fā)行行為的情況下，其兩個行為之間具有手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系。對此，高法《解釋》明確規(guī)定，實施刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為，又明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品而予以銷售，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。侵犯著作權(quán)罪的法定刑最高可達7年，高于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，所以，行為人的行為既觸犯了侵犯著作權(quán)罪，又觸犯了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，司法機關(guān)既可按照并科原則數(shù)罪并罰，也可按照吸收原則以侵犯著作權(quán)罪判處較重的刑罰。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六條：“明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。”

最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第二十七條：

以營利為目的，銷售明知是刑法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
（一）違法所得數(shù)額十萬元以上的；
（二）違法所得數(shù)額雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但尚未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值金額達到三十萬元以上的。

《中華人民共和國刑法》第二百一十八條：以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。