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傳播淫穢物品罪

1979年刑法中沒有該罪名，該罪名是1997年刑法修訂后新增加的罪名，刑法第364條第1款規(guī)定：“傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”1997年12月16日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的規(guī)定》明確該條為“傳播淫穢物品罪”。

1.本罪主體

本罪的主體為一般主體，即達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡并具有刑事責(zé)任能力的自然人。單位也可構(gòu)成本罪。

2.本罪主觀方面

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，但行為人不必出于牟利目的。一定情況下，間接故意也可以構(gòu)成，比如行為人自己觀看淫穢物品，對(duì)于他人圍觀不聞不問，因而造成惡劣影響的，即可按本罪論處。行為人的動(dòng)機(jī)可能是多種多樣的，如為了使他人分享刺激，或者以此討好他人或引誘他人墮落等。過失不構(gòu)成本罪。如果行為人因?yàn)楣ぷ髫?zé)任心不強(qiáng)，粗心大意誤將有淫穢物內(nèi)容的書刊、圖片等傳播出去的，不能以犯罪論處。

3.本罪客體

本罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)淫穢物品的管理秩序。本罪的對(duì)象包括各種淫穢物品，如各種淫穢的書刊、報(bào)紙、畫片、影片、錄像帶、錄音帶、淫穢玩具、娛樂用品以及印刷、雕刻有淫穢文字、圖案的生活用品等等。傳播方式既可以是直接傳播赤裸裸的淫穢物品，也可以改頭換面，在藝術(shù)品中故意加入淫穢情節(jié)，或者在小說中故意加入淫穢描寫等。

4.本罪客觀方面

本罪在客觀方面表現(xiàn)為：傳播淫穢的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
傳播，即廣泛散布。應(yīng)該注意本罪的“傳播”與傳播淫穢物品牟利罪的“傳播”在具體方式上有所不同。如出租、有償放映等以換取一定對(duì)價(jià)為目的的使用行為不是本罪的“傳播”。本罪的傳播方式包括播放、出借、運(yùn)輸、攜帶、展覽、發(fā)表等。
1. 播放行為，一般是指對(duì)音像型淫穢物品的傳播。由于本條第二款將組織播放淫穢音像制品的行為獨(dú)立成罪，因而這里所指的“播放”限于非組織性的播放行為。
2.出借行為，即指出租人轉(zhuǎn)移淫穢物品的占有，由借用人在一定時(shí)期內(nèi)使用該淫穢物品的行為。必須是不以牟利為目的，行為人也不具有獲取對(duì)價(jià)的目的。
3. 運(yùn)輸行為，即指用交通工具將淫穢物品從一個(gè)地方運(yùn)輸?shù)搅硪粋€(gè)地方。
4. 攜帶行為，即指行為人隨身帶有一定數(shù)量的淫穢物品。如果行為人攜帶淫穢物品是為自用的，則不能認(rèn)為是犯罪。
5. 展覽行為，即陳列以供他觀看。展覽是一種靜態(tài)的展示，行為人將淫穢物品較為固定地置于一定的空間內(nèi)，招攬或引誘不特定的或特定的多數(shù)人前來觀看。
6. 發(fā)表行為，即公之于眾，公之于不特定的多數(shù)人。
7. 郵寄行為，指通過郵電部門傳遞淫穢物品，如利用信件夾帶等。
8. 利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的傳播行為，《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理方法》規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得利用國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播淫穢的信息。如果行為人有這種行為，情節(jié)較輕的給予行政處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
以上八種行為，都必須是不以牟利為目的，如果以牟利為目的，則構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。此外，必須是“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成此罪。主要是指，多次地、經(jīng)常地傳播淫穢物品;所傳播的淫穢物品數(shù)量較大;雖然傳播淫穢物品數(shù)量不大、次數(shù)不多，但被傳播的對(duì)象人數(shù)眾多，造成的后果嚴(yán)重;在未成年人中傳播，造成嚴(yán)重后果的等等。

傳播淫穢物品罪與制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的界限

兩個(gè)罪名之間有著明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：傳播淫穢罪在主觀上沒有以牟利為目的，而制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪必須以牟利為目的。傳播淫穢物品罪作為一個(gè)新罪名而獨(dú)立存在，其實(shí)際意義是在彌補(bǔ)后一罪在主觀上限制過于嚴(yán)格的不足。

司法實(shí)踐中認(rèn)定傳播淫穢物品罪需把握以下幾點(diǎn)：

1、嚴(yán)格認(rèn)定淫穢物品的范圍。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品，包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

2、嚴(yán)格掌握傳播的概念。對(duì)于個(gè)人收藏或者在親友間傳播的，應(yīng)予以批評(píng)教育并收繳其淫穢物品，但不構(gòu)成本罪。

3、嚴(yán)格把握“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件。判斷根據(jù)見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(一)》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處。

1.《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：
第十條　向他人傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片等出版物達(dá)三百至六百人次以上或者造成惡劣社會(huì)影響的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

2.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：

第一條　以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：
（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件二十個(gè)以上的；
（二）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個(gè)以上的；
（三）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬(wàn)次以上的；
（五）以會(huì)員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊(cè)會(huì)員達(dá)二百人以上的；
（六）利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得一萬(wàn)元以上的；
（七）數(shù)量或者數(shù)額雖未達(dá)到第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；
（八）造成嚴(yán)重后果的。
利用聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等方式，實(shí)施第一款規(guī)定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

第三條　不以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)或者移動(dòng)通訊終端傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰：
（一）數(shù)量達(dá)到第一條第一款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二倍以上的；
（二）數(shù)量分別達(dá)到第一條第一款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)的；
（三）造成嚴(yán)重后果的。
利用聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等方式，實(shí)施第一款規(guī)定行為的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

第四條　明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供直接鏈接的，其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類計(jì)算。

第六條　實(shí)施本解釋前五條規(guī)定的犯罪，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款、第三百六十四條第一款的規(guī)定從重處罰：
（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播具體描繪不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息的；
（二）明知是具體描繪不滿十八周歲的未成年人性行為的淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供直接鏈接的；
（三）向不滿十八周歲的未成年人販賣、傳播淫穢電子信息和語(yǔ)音信息的；
（四）通過使用破壞性程序、惡意代碼修改用戶計(jì)算機(jī)設(shè)置等方法，強(qiáng)制用戶訪問、下載淫穢電子信息的。

3.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定：

第一條　以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第二條的規(guī)定定罪處罰。
以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：
（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件十個(gè)以上的；
（二）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件五十個(gè)以上的；
（三）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章等一百件以上的；
（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五千次以上的；
（五）以會(huì)員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊(cè)會(huì)員達(dá)一百人以上的；
（六）利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得五千元以上的；
（七）數(shù)量或者數(shù)額雖未達(dá)到第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；
（八）造成嚴(yán)重后果的。
實(shí)施第二款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第二款第（一）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

第二條　利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端傳播淫穢電子信息的，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定定罪處罰。

利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰：
（一）數(shù)量達(dá)到第一條第二款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二倍以上的；
（二）數(shù)量分別達(dá)到第一條第二款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)的；
（三）造成嚴(yán)重后果的。

第三條　利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達(dá)三十人以上或者造成嚴(yán)重后果的，對(duì)建立者、管理者和主要傳播者，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

第五條　網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰：

（一）數(shù)量達(dá)到第一條第二款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的；
（二）數(shù)量分別達(dá)到第一條第二款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的；
（三）造成嚴(yán)重后果的。

《中華人民共和國(guó)刑法》第三百六十四條規(guī)定：【傳播淫穢物品罪；組織播放淫穢音像制品罪】傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰。

被告人洪某，男，1965年4月2日出生于廣東省汕頭市，漢族，文化程度小學(xué)，住汕頭市潮陽(yáng)區(qū)銅孟鎮(zhèn)草尾村。因本案于2004年9月29日被羈押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕?，F(xiàn)被押于本市白云區(qū)看守所。

　　辯護(hù)人李躍、胡仕波，廣東合盛律師事務(wù)所律師。

　　廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公一訴[2005]6號(hào)起訴書指控被告人洪某犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪一案，于2005年6月20日向本院提起公訴。本院受理后，認(rèn)為符合法定開庭條件，依法組成合議庭，于2005年7月12日公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派代理檢察員孫威出庭支持公訴，被告人洪某及其辯護(hù)人李躍、胡仕波到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　公訴機(jī)關(guān)指控：2004年9月29日21時(shí)30分，受同案人李堅(jiān)華(在逃)雇傭和指使，被告人洪某租用粵A1H075金杯面包車將存放于本市白云區(qū)嘉禾街鶴邊村山路陂頭嶺西鋪位西起18―20號(hào)倉(cāng)庫(kù)(以下簡(jiǎn)稱倉(cāng)庫(kù))內(nèi)的淫穢影碟運(yùn)往外地，剛駛離倉(cāng)庫(kù)，便在本市白云區(qū)鶴邊村鶴泰路盡頭路段被公安人員人贓并獲，當(dāng)場(chǎng)在該面包車上查獲VCD影碟16000張(經(jīng)鑒定，其中10000張VCD影碟屬淫穢物品)。隨后公安人員在被告人洪某身上搜獲上述倉(cāng)庫(kù)的鑰匙，在該倉(cāng)庫(kù)中查獲VCD影碟225000張(經(jīng)鑒定，其中206500張VCD影碟屬淫穢物品)。

　　公訴人在法庭上出示和宣讀了鑒定結(jié)論、扣押清單、查獲的淫穢影碟及現(xiàn)場(chǎng)照片、證人鄧運(yùn)貴、陳俊宏、陳林、何銳生的證言和被告人洪某的供述等證據(jù)，以證明上述指控的事實(shí)。

　　公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人洪某以牟利為目的，非法傳播淫穢物品VCD影碟10000張，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第三百六十三條第一款的規(guī)定，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，提請(qǐng)本院依法從輕處罰。

　　被告人洪某及其辯護(hù)人對(duì)公訴指控其運(yùn)輸10000張淫穢影碟的事實(shí)不持異議，但辯解和辯護(hù)認(rèn)為：1、其受李堅(jiān)華的指使傳播淫穢物品，地位是次要的，是從犯;2、其對(duì)倉(cāng)庫(kù)里的影碟不負(fù)責(zé)任;3、其僅實(shí)施了搬運(yùn)淫穢物品的行為，主觀惡性較小，社會(huì)危害程度較微，不應(yīng)比照“販賣”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量刑;4、其在本案中是初犯，為生活所迫犯罪，且涉案影碟未流入社會(huì)，對(duì)社會(huì)未造成危害后果。請(qǐng)求本院對(duì)其從輕處罰并適用緩刑。

　　經(jīng)審理查明：2004年9月29日21時(shí)30分，受同案人李堅(jiān)華(在逃)雇傭和指使，被告人洪某租用粵A1H075金杯面包車將存放于本市白云區(qū)嘉禾街鶴邊村山路陂頭嶺西鋪位西起18―20號(hào)倉(cāng)庫(kù)(以下簡(jiǎn)稱倉(cāng)庫(kù))內(nèi)的淫穢影碟運(yùn)往外地，剛駛離倉(cāng)庫(kù)，便在本市白云區(qū)鶴邊村鶴泰路盡頭路段被公安人員人贓并獲，當(dāng)場(chǎng)在該面包車上查獲VCD影碟16000張(經(jīng)鑒定，其中10000張VCD影碟屬淫穢物品)。隨后公安人員在被告人洪某身上搜獲上述倉(cāng)庫(kù)的鑰匙，在該倉(cāng)庫(kù)中查獲VCD影碟225000張(經(jīng)鑒定，其中206500張VCD影碟屬淫穢物品)。

　　以上事實(shí)，有經(jīng)過公訴人在庭審時(shí)舉證，并經(jīng)法庭質(zhì)證和確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：

　　1、廣州市公安局白云區(qū)分局起贓報(bào)告、扣押清單證實(shí)：案發(fā)時(shí)查獲影碟共計(jì)241000張，其中從上述面包車上查獲16000張，從倉(cāng)庫(kù)查獲225000張。

　　2、廣州市公安局白云區(qū)分局穗公云鑒字(2004)第47號(hào)淫穢物品審查鑒定書證實(shí)：在上述面包車上繳獲的影碟16000張中，10000張屬淫穢物品;在倉(cāng)庫(kù)中繳獲的影碟225000張中，206500張屬淫穢物品。

　　3、查獲的上述淫穢影碟及現(xiàn)場(chǎng)照片，被告人洪某予以簽認(rèn)。

　　4、證人鄧運(yùn)貴證實(shí)：2004年9月29日晚上7時(shí)許，洪某打電話叫其幫他運(yùn)貨，當(dāng)車走出倉(cāng)庫(kù)門口十多米時(shí)被公安人員截住，并從洪某身上搜出一串鑰匙，打開倉(cāng)庫(kù)門，發(fā)現(xiàn)倉(cāng)庫(kù)里都是影碟。之前洪某叫其幫運(yùn)貨，每次運(yùn)費(fèi)100元，前后共幫他運(yùn)貨有40次左右，每次都是洪某或他的拍檔跟車押運(yùn)，運(yùn)費(fèi)也是由洪某或他的拍檔支付給其的。

　　經(jīng)辨認(rèn)照片，其指證被告人洪某即雇其車搬貨的人。

　　5、證人陳俊宏證實(shí)：其于2004年7月31日開始在白云區(qū)嘉樂街鶴泰路1號(hào)津源鞋廠工作，鞋廠隔壁有一倉(cāng)庫(kù)。其在值班室值班期間，看見幾乎每隔一兩天的晚上11點(diǎn)鐘左右，就有一輛白色面包車開到倉(cāng)庫(kù)門口，車上兩個(gè)人，一個(gè)是司機(jī)，另一個(gè)人坐在副駕駛的位置上，他從車上下來，拿出一串鑰匙打開倉(cāng)庫(kù)門，經(jīng)常從車上搬出些紙箱到倉(cāng)庫(kù)里，或者從倉(cāng)庫(kù)里搬出些紙箱到車上。除這兩個(gè)人外，還有一個(gè)老板模樣的人偶爾來過，自己和他說過話，但不是很熟。

　　經(jīng)辨認(rèn)照片，其指證被告人洪某即上述從倉(cāng)庫(kù)搬東西的兩個(gè)人中的一人。

　　6、證人陳林證實(shí)：其于2003年11月底，在鶴泰路山路東4號(hào)鋪開始做摩托車配件生意，旁邊是一間倉(cāng)庫(kù)，再過去是津源鞋廠。2004年4、5 月份時(shí)，這間倉(cāng)庫(kù)被一個(gè)老板租了去，經(jīng)?？吹揭徊棵姘囃Ｔ趥}(cāng)庫(kù)門前，有幾個(gè)工人從車上往倉(cāng)庫(kù)里卸貨，隨后幾個(gè)工人將倉(cāng)庫(kù)的門關(guān)上。其還證實(shí)有一個(gè)老板，經(jīng)常來倉(cāng)庫(kù)一下，每次都是開一白色小轎車來，有時(shí)還和他們搭搭話。

　　7、證人何銳生證實(shí)：本市白云區(qū)嘉禾街鶴邊村山路陂頭嶺西鋪位西起18―20號(hào)倉(cāng)庫(kù)是由一個(gè)名叫李益鵬的人租賃。

　　8、被告人洪某供認(rèn)：2004年9月27日為老板李堅(jiān)華打工，負(fù)責(zé)搬貨，每天給其20元錢，一個(gè)月600元。29日當(dāng)晚，其按照李堅(jiān)華的吩咐，按照所記的貨單將影碟挑出來裝好，共計(jì)是128筒16000張影碟，每一筒影碟配兩包共125張封面紙，封面是一些沒穿衣服的女孩子的圖片。其裝好這些影碟坐上車后，沒走多遠(yuǎn)就被公安人員抓獲，公安人員還從其身上搜出倉(cāng)庫(kù)鑰匙，在倉(cāng)庫(kù)里查獲225000張同種類型的影碟。這次是第一次搬貨，老板讓其與姓鄧的司機(jī)聯(lián)系的。老板通知其出什么貨和出貨的數(shù)量，并把收獲人的姓寫在影碟的外包裝紙箱上，然后其就按照貨單取貨包裝好，再打電話給姓鄧的司機(jī)要他來運(yùn)貨。其向老板拿到運(yùn)費(fèi)后再交給姓鄧的司機(jī)。貨具體運(yùn)往哪里不知道。

　　本院認(rèn)為，被告人洪某為了牟利，非法搬運(yùn)淫穢物品影碟10000張并發(fā)往異地，數(shù)量大，其行為已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)，罪名成立，應(yīng)予支持。被告人洪某及其辯護(hù)人關(guān)于其只對(duì)查獲的10000張淫穢影碟負(fù)責(zé)的意見，予以采納;提出其屬于受人雇傭和指使，淫穢物品未傳播至社會(huì)，認(rèn)罪態(tài)度好的意見，經(jīng)查，符合事實(shí)，可酌情予以從輕處罰;辯護(hù)人提出被告人洪某屬于從犯的意見，經(jīng)查，被告人洪某負(fù)責(zé)把上述淫穢影碟搬運(yùn)至車上并發(fā)往異地，屬于傳播淫穢物品牟利罪的“運(yùn)輸”情形，其是運(yùn)輸行為的主要實(shí)施者，故此意見據(jù)理不足，不予采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百六十三條第一款、第六十四條及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人洪某犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五千元。

　　(刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年9月29日起至2007年9月28日止;罰金自判決執(zhí)行之日起一個(gè)月以內(nèi)一次性繳納。)

　　二、查獲的影碟241000張(詳見扣押清單)予以沒收、銷毀。

　　如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省高級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本二份。

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第三十二條和《律師法》第二十五條的規(guī)定，江蘇蘇州諾金律師事務(wù)所依法接受傳播淫穢物品牟利一案被告人陳某的委托，指派我作為陳某的辯護(hù)人，參與今天的訴訟活動(dòng)。

我接受委托后，多次會(huì)見了被告人、認(rèn)真查閱了本案的卷宗材料，依法向被告人所在單位的同事了解了情況，為了履行法定職責(zé)，現(xiàn)提出辯護(hù)意見如下：

江蘇省XX市人民檢察院XX檢刑訴（2006）第XXX號(hào)起訴書認(rèn)定被告人陳某犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，本辯護(hù)人對(duì)此持有異議，認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。

一、本案被告人不具有傳播淫穢物品牟利的主觀故意

1、開JT網(wǎng)吧，從互聯(lián)網(wǎng)上下載游戲、電影，讓顧客玩游戲、上網(wǎng)、看電影等等，當(dāng)然是為了營(yíng)利，但不能說是為了“牟利”。因?yàn)閷?duì)于什么叫“淫穢電影”，JT網(wǎng)吧的工作人員和被告人陳某并不了解，至于XX市公安局計(jì)算機(jī)通訊管理科在JT網(wǎng)吧查出了多少“淫穢電影”，JT網(wǎng)吧的工作人員和陳某在先前均不知曉。

2、我在會(huì)見陳某時(shí)，陳某說下載電影是他干的，他認(rèn)為下載的電影只露上半身，不露下半身，不是淫穢的，也從來沒有任何人告訴他這就是淫穢電影，是不能下載的，XX市文化局和公安局也沒有公告哪些電影是淫穢的，是不能下載、不能放映的。

3、由于各網(wǎng)吧均有不同程度的類似片種，XX地方幾乎各家網(wǎng)吧均有此類片子, 而JT網(wǎng)吧的電影網(wǎng)站就是到XX大網(wǎng)吧去學(xué)了后建立的。又因?yàn)镴T網(wǎng)吧的電影都是從江蘇電信的廣域星空下載的，因此JT網(wǎng)吧的工作人員就認(rèn)為這些影片都是合法的，不是淫穢的。

4、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的電子信息和聲訊臺(tái)語(yǔ)音信息不是淫穢物品。包含色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的電子文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

這給老百姓識(shí)別是否淫穢物品也帶來了一定的難度。

5、陳某既非JT網(wǎng)吧的老板、也非股東和經(jīng)理，其身份僅為網(wǎng)吧的普通工作人員，每月收入是固定工資800元，網(wǎng)吧利潤(rùn)的多少和他沒有關(guān)系，因此他主觀上沒有非法牟利的動(dòng)機(jī)。

因此，我認(rèn)為本案被告人陳某不存在傳播淫穢物品牟利的主觀故意。

二、本案的客觀方面，關(guān)鍵是如何認(rèn)定“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，起訴書認(rèn)定涉案電影實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)13185次，證據(jù)不足

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條中規(guī)定：，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬(wàn)次以上的依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。但是在JT網(wǎng)吧，電影視頻安裝在電腦硬盤上，瀏覽者無須上網(wǎng)而是通過網(wǎng)吧服務(wù)器觀看電影，傳播范圍僅限于網(wǎng)吧內(nèi)的幾臺(tái)電腦，并不屬于我國(guó)全力打擊的通過互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品犯罪。

退一萬(wàn)步講，就算是通過互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品牟利，那么“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”就是罪與非罪的關(guān)鍵。

但是，起訴書認(rèn)定的JT網(wǎng)吧中電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)的點(diǎn)擊數(shù)是虛假的，而不是實(shí)際的。

該電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)的點(diǎn)擊數(shù)是由三部分組成：一是來自JT網(wǎng)吧的訪問，即JT網(wǎng)吧內(nèi)部的點(diǎn)擊數(shù)，二是來自嘉興JT網(wǎng)吧的訪問，即來自嘉興的網(wǎng)吧點(diǎn)擊數(shù)，第三是來自互聯(lián)網(wǎng)的訪問，那是因?yàn)镴T網(wǎng)吧工作的人員為了方便別人訪問他的同學(xué)錄，開放了外網(wǎng)對(duì)內(nèi)網(wǎng)的訪問，即來自互聯(lián)網(wǎng)的點(diǎn)擊數(shù)。后面兩部分點(diǎn)擊者雖然能看到電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)但看不到電影（因?yàn)殡娪笆莾?nèi)網(wǎng)地址，外網(wǎng)包括嘉興的網(wǎng)吧（該網(wǎng)吧沒有開放播放電影的路徑）但點(diǎn)擊數(shù)卻被累加進(jìn)去了。而且電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)點(diǎn)擊數(shù)不等于電影點(diǎn)擊數(shù)，電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)鏈接和電影鏈接是兩個(gè)獨(dú)立的鏈接，互無關(guān)聯(lián)，兩者的關(guān)系在于，電影鏈接嵌在電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)里，只有通過訪問電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)才能得到電影鏈接。所以訪問了電影的，必然同時(shí)訪問了電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)；訪問了電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)的，則未必訪問了電影，所以電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)點(diǎn)擊數(shù)肯定大于電影的實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)。

起訴書認(rèn)定的點(diǎn)擊數(shù)是電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)點(diǎn)擊數(shù)，再加上該點(diǎn)擊數(shù)由三部分組成，因此，起訴書認(rèn)定的點(diǎn)擊數(shù)是有很大水分的，是虛假的。

JT網(wǎng)吧的事實(shí)情況是：大部分網(wǎng)民以網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)橹?，看電影大多是中年人和不?huì)玩也不想玩游戲的女性網(wǎng)民，還有，就算網(wǎng)民不看此本電影，但你只要一打開這本電影的電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)就算你一次的點(diǎn)擊數(shù)，而且在網(wǎng)吧觀看此類影片的人實(shí)屬少數(shù)。點(diǎn)擊數(shù)多，是因?yàn)樯鲜龆喾矫娴脑?，如果說是以此來牟利的話，那就太牽強(qiáng)了。

因此，可以肯定