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開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪

新中國(guó)成立后，1979年頒布的第一部刑法第168條規(guī)定了賭博罪“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)的，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，可以并處罰金。”，而沒(méi)有明確將“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為規(guī)定為賭博罪的一種行為方式;1997年修訂后的《刑法》在保留了賭博罪的同時(shí)作了修訂，“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處罰金。”與舊刑法相比，主要有兩處修改變化:一是將“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為從聚眾賭博中分立出來(lái)，明確將“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為規(guī)定為犯罪;二是加強(qiáng)了對(duì)這種犯罪的刑罰處罰力度，將罰金刑由選科改為并科。2005年5月13日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，“以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或在賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第303條規(guī)定的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)。”由于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，建議修改賭博罪，從重打擊開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的呼聲越來(lái)越強(qiáng)烈，立法機(jī)關(guān)接受了這一建議，2006年6月29日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案(六)》第18條在刑法第三百零三條后增加一款，將刑法第三百零三條修改為：“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”2007年11月6日實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(三)》明確該條第二款為“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。”

1.本罪主體

本罪主體為一般主體，凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。

2.本罪主觀方面

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，一般具有營(yíng)利的目的。當(dāng)然本罪的成立并不需要營(yíng)利目的作為法定要件。

一是認(rèn)識(shí)因素。 行為人明知道自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，這是構(gòu)成犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素，是一切故意犯罪在主觀認(rèn)識(shí)方面必須具備的特征，也是成立犯罪故意的前提條件。人的任何行為都是基于對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)，從而進(jìn)一步通過(guò)意志，確定行為的方向，選擇行為的方式和進(jìn)程，直至最終到達(dá)行為的結(jié)果。根據(jù)我國(guó)刑法第14條的規(guī)定，犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。其中“明知”和“會(huì)”，即故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容和程度，這就是犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素所包含的兩層涵義。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的認(rèn)識(shí)因素，包括對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的認(rèn)識(shí)和對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)。

二是意志因素。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的意志因素是指行為人對(duì)侵犯社會(huì)主義風(fēng)尚所持的心理態(tài)度。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪只存在直接故意而不能是間接故意，也就是說(shuō)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者對(duì)危害社會(huì)的結(jié)果的發(fā)生抱希望和追求的態(tài)度，并積極地去促成這種危害結(jié)果的發(fā)生，雖然社會(huì)主義風(fēng)尚的破壞并不是行為人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的最終目的，但它卻是行為人實(shí)施開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的必然結(jié)果。

本罪要求“以營(yíng)利為目的”，具體可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定：

(1)收取服務(wù)費(fèi)的金額。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一般采取根據(jù)賭博人員參賭獲利金額“抽水”提成的方式收錢，如果是正常的經(jīng)營(yíng)行為只是收取固定的費(fèi)用。如果收取的費(fèi)用過(guò)高，就有可能屬于變相的“抽水”提成，一般“抽水”提成的費(fèi)用比較高，應(yīng)認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”。至于金額多大才算是較大，這就需要具體情況具體分析，因?yàn)楦鱾€(gè)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，在不同的地區(qū)要有不同的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。
(2)賭資的多少。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的目的就是營(yíng)利，一般賭場(chǎng)都是采取“抽水”的方式提取提成，賭資越多開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者的提成就越多，其營(yíng)利就越多。相反若人們只是以打麻將作為娛樂(lè)的方式，不設(shè)或少設(shè)賭資，就算供娛樂(lè)的場(chǎng)所再大，娛樂(lè)的次數(shù)再多，也不能認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”。以賭徒的賭資的多少來(lái)評(píng)判開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者是否“以營(yíng)利為目的”是比較科學(xué)的一種方式。
(3)賭場(chǎng)的規(guī)模以及設(shè)賭的次數(shù)。行為人所設(shè)賭場(chǎng)的規(guī)模及設(shè)賭的次數(shù)也能表明行為人的營(yíng)利目的。如果沒(méi)有營(yíng)利的目的，行為人也沒(méi)有必要設(shè)置大規(guī)模的賭場(chǎng)，設(shè)賭的規(guī)模一般比較小，也不會(huì)反復(fù)設(shè)賭。若行為人“以營(yíng)利為目的”，為獲取高額利潤(rùn)，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者就會(huì)不斷擴(kuò)大賭場(chǎng)的規(guī)模，不斷增加設(shè)賭的次數(shù)。
(4)參加賭博人的身份。賭博人的身份在一定程度上也能作為認(rèn)定提供賭博場(chǎng)所的行為是否具有營(yíng)利目的的因素。在一般情況下，若親朋好友在閑暇之余聚在一起偶爾進(jìn)行帶有少量輸贏的賭博，這主要是為了娛樂(lè)，若行為人提供場(chǎng)所，此場(chǎng)所只能是認(rèn)定是供娛樂(lè)的場(chǎng)所，而不是供賭博的場(chǎng)所，因?yàn)樾袨槿颂峁﹫?chǎng)所只是為了供大家?jiàn)蕵?lè)，而不是為了收取費(fèi)用，這種娛樂(lè)性的活動(dòng)決定了提供場(chǎng)所的行為不具有營(yíng)利性。

3.本罪客體

本罪侵害的同類客體應(yīng)該是社會(huì)管理秩序，直接客體是社會(huì)主義淳美風(fēng)俗，將開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為定罪量刑也是為了保護(hù)良好的社會(huì)風(fēng)俗，所以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪不是財(cái)產(chǎn)性犯罪而是破壞社會(huì)主義風(fēng)尚的犯罪，因而我國(guó)刑法典將之歸入擾亂公共秩序罪一節(jié)中是合理的。

4.本罪客觀方面

本罪的客觀方面表現(xiàn)為提供賭博場(chǎng)所、提供賭具、資金、設(shè)定賭博的各種方式等組織賭博的行為，統(tǒng)稱“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為。該行為還包括利用網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展開(kāi)設(shè)賭博網(wǎng)站、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的網(wǎng)絡(luò)賭博行為。從賭場(chǎng)的存在形式來(lái)看，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)主要有兩種:一種是持有一定的合法證照的企業(yè)經(jīng)營(yíng)的賭場(chǎng)。他們雖持有合法的經(jīng)營(yíng)執(zhí)照并不意味著其開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為是合法的。這些賭場(chǎng)大都是以合法的經(jīng)營(yíng)執(zhí)照為幌子，進(jìn)行非法的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為。比如有的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者持文化管理部門和公安部門特定頒發(fā)的電子游戲室經(jīng)營(yíng)許可證和工商管理部門頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照開(kāi)辦電子游戲室，但是卻利用這些合法的場(chǎng)所從事賭博活動(dòng)，在電子游戲室里設(shè)置賭博工具，如賭博機(jī)、老虎機(jī)等，其行為已經(jīng)超出了其合法經(jīng)營(yíng)的范圍，屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為。

另一種就是純粹的地下賭場(chǎng)，我國(guó)現(xiàn)在除了彩票外，從未允許其他任何形式的賭博業(yè)合法存在，更不用說(shuō)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，故在我國(guó)開(kāi)設(shè)的賭場(chǎng)都是違法的，都是“黑賭場(chǎng)”。之所以稱這些賭場(chǎng)為黑賭場(chǎng)，是因?yàn)樗麄兂唇?jīng)過(guò)即允許外，還往往與黑惡勢(shì)力交織在一起，他們聚集社會(huì)上的閑雜人員，組成有組織的賭博犯罪團(tuán)伙，在組織賭博活動(dòng)時(shí)還經(jīng)常伴生其他違法犯罪行為，如因賭資糾紛引起的非法拘禁，故意傷害、殺害參賭人員的行為。

從行為人本身是否直接參賭來(lái)區(qū)分，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一般分為兩種行為方式:一是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者自己并不直接參與賭博，而是以收取場(chǎng)地費(fèi)、用具使用費(fèi)等名義從中抽頭漁利，以實(shí)現(xiàn)其營(yíng)利的目的，如有些賭博性質(zhì)的麻將館、棋牌室屬于此類。另一種就是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者自己坐莊直接參與賭博，如設(shè)置賭博機(jī)、老虎機(jī)、游戲機(jī)等賭博機(jī)器或者雇用人員與顧客賭博，他們通過(guò)獲勝幾率上的差異來(lái)贏取多數(shù)參賭者的財(cái)物?，F(xiàn)在大多數(shù)的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)屬于這種情況。

1、賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的區(qū)別

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是《〈刑法〉修正案（六）》從刑法第303條賭博罪中分離出來(lái)的新罪名，原來(lái)的賭博罪包括聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、以賭博為業(yè)三種行為，而修改后的賭博罪只包括聚眾賭博和以賭博為業(yè)兩種行為。因?yàn)樵陂_(kāi)設(shè)賭場(chǎng)中含有多人聚眾賭博的情形，所以聚眾賭博行為與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為就有可能重合。如何區(qū)分和界定賭博罪中聚眾賭博與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，是司法人員在實(shí)踐的過(guò)程中的一大難點(diǎn)。但是在審理涉賭案件的實(shí)踐中仍不難發(fā)現(xiàn)二者還是有區(qū)別的。

（一）時(shí)間上的不同，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一般具有持續(xù)性和穩(wěn)定性，即在一段時(shí)間內(nèi)賭場(chǎng)是持續(xù)不間斷的對(duì)參賭人開(kāi)放的，只要是參賭人員來(lái)到賭場(chǎng)就能參與賭博活動(dòng)，不需要再行組織人員。賭博罪的時(shí)間上則具有臨時(shí)性和短暫性，賭博罪中的參賭人員是臨時(shí)組成的，賭完即散，下次賭博則要重新再組織。

（二）地點(diǎn)上的不同，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的地點(diǎn)具有固定性，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一般需要專門的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，并且具有固定性，其在短時(shí)間內(nèi)不會(huì)變動(dòng)。賭博罪的場(chǎng)所則是多樣的、不固定的，有的是在自己家中，有的是在臨時(shí)租住的地方，如出租房、宿舍、賓館、旅店等都可能成為賭博的場(chǎng)所。但是在實(shí)踐中一些開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪分子往往是長(zhǎng)時(shí)間租住在固定的賓館內(nèi)。

（三）組織形式不同，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一般具有較強(qiáng)的組織性，其有一個(gè)具體管理制度，賭場(chǎng)人員有的望風(fēng)，有的提供賭具、賭資、餐飲等服務(wù)，職責(zé)分明、各司其職，并且按勞索酬。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的組織者、經(jīng)營(yíng)者一般不參與賭博，他們只是協(xié)調(diào)賭場(chǎng)的各項(xiàng)工作，維護(hù)賭場(chǎng)的正常秩序及組織人員參賭。賭博罪只則是由賭頭、賭棍臨時(shí)召集的，具有臨時(shí)、松散的特點(diǎn)，賭頭不存在對(duì)賭博場(chǎng)所的管理，也不存在對(duì)參賭人員提供相關(guān)的服務(wù)，賭頭一般參與到賭博當(dāng)中，賭博的方式、規(guī)定也都是由參賭人員共同商量決定的。

（四）開(kāi)放程度不同，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)具有半公開(kāi)性，其開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的地點(diǎn)、時(shí)間、賭博的方式、組織者被一定的社會(huì)群體所知曉，參賭人員也會(huì)自動(dòng)前來(lái)參與賭博。賭博罪一般是具有隱秘性的，賭頭只在小范圍且是固定的人員中組織賭博，賭博罪的隱秘程度較高，只被在非常小的社會(huì)群體知曉。

（五）追究刑事責(zé)任人員不同，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪追究的人員一般是組織者、經(jīng)營(yíng)者，同時(shí)為賭場(chǎng)提供服務(wù)的如望風(fēng)、派牌、幫助組織者收取紅利等工作人員均為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的共犯，而其他的參賭人員一般不予追究刑事責(zé)任，通常是治安處罰。賭博罪中所要追究刑事責(zé)任的對(duì)象是是一般的參賭人員，即只要是參與了賭博并構(gòu)成犯罪的都應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

（六）營(yíng)利方式不同，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪的組織者、經(jīng)營(yíng)者一般是以抽取紅利、板莊作為其營(yíng)利手段，因?yàn)殚_(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的組織者、經(jīng)營(yíng)者一般不參與賭博，其是以為參賭人員提供場(chǎng)所、賭具等服務(wù)而贏利的。賭博罪中的營(yíng)利是指賭頭、賭棍通過(guò)賭博來(lái)贏取其他參賭人員的財(cái)物。賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)雖然都是以營(yíng)利為目的，但其贏利的方式有較大區(qū)別。

2、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博

所謂聚眾賭博是指組織、招引多人進(jìn)行賭博，本人從中抽頭漁利。這種人俗稱“賭頭”，賭頭本人不一定直接參加賭博。根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的第1條規(guī)定:“以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第303條規(guī)定的，“聚眾賭博”:(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的;(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)5萬(wàn)元以上的;(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的;(四)組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。”可以看出，該條前三項(xiàng)分別規(guī)定了抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額和參賭人數(shù)三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。行為人只要符合上述標(biāo)準(zhǔn)之一，即可認(rèn)定屬于聚眾賭博。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博的的區(qū)別主要在于以下幾個(gè)方面:

第一、賭場(chǎng)是否必須為行為人所控制。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的賭場(chǎng)一般為賭場(chǎng)的老板自己的場(chǎng)所，既包括其自己所有的，也包括長(zhǎng)期租用的場(chǎng)所，關(guān)鍵在于場(chǎng)所為行為人所控制。而聚眾賭博的場(chǎng)所則包括其自己所有的場(chǎng)所、臨時(shí)租用他人的場(chǎng)所，甚至是荒郊野嶺等場(chǎng)所，這些場(chǎng)所大多數(shù)不能為聚眾者所控制。

第二、賭場(chǎng)是否固定。固定性是賭場(chǎng)區(qū)別于一般的賭博場(chǎng)所的主要特征。一般來(lái)說(shuō)，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)有比較固定的場(chǎng)所，專門供賭博活動(dòng)，并且在一定的范圍內(nèi)為他人所知曉。而聚眾賭博的地點(diǎn)則是不固定的，通常聚眾賭博是“打一槍換一個(gè)地方”，或者由參賭者自行確定地點(diǎn)。因此，若行為人經(jīng)常為賭博活動(dòng)提供場(chǎng)所，但賭博的場(chǎng)所并不固定，人應(yīng)
認(rèn)定為聚眾賭博，而不是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)。

第三、賭博的方式由誰(shuí)設(shè)定、賭具由誰(shuí)提供。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的賭博方式一般是有賭場(chǎng)的老板設(shè)定，而聚眾賭博因?yàn)槭桥R時(shí)聚在一起的，其賭博的方式是不固定的，大多數(shù)情況下，其賭博的方式多數(shù)由參賭者自行商定。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的賭局一般由賭場(chǎng)提供，而聚眾賭博的賭具有的是由召集者提供，還有參賭者自帶的。

第四、由誰(shuí)坐莊。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的如果參與賭博，則一般由開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者或其雇用人員坐莊，而聚眾賭博者一般則是輪流坐莊。

第五、賭場(chǎng)是否為行為人所經(jīng)營(yíng)。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為人一般對(duì)其開(kāi)設(shè)的賭場(chǎng)行使管理權(quán)，以吸引更多的賭徒來(lái)賭場(chǎng)賭博從而賺取更多的利潤(rùn)。而聚眾賭博者一般對(duì)賭博的場(chǎng)所不行使管理權(quán)，因?yàn)槠鋵?duì)賭場(chǎng)沒(méi)有進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理的必要，其主要是通過(guò)抽頭漁利的方式獲取利潤(rùn)。

第六、參賭人員是否固定。一般來(lái)說(shuō)，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)招引的是不特定的人來(lái)參與賭博，而聚眾賭博者所聚集的一般都是熟
人，相對(duì)比較固定。

3、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪與非法經(jīng)營(yíng)罪

非法發(fā)行、銷售彩票行為侵害了國(guó)家對(duì)彩票的管理，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，是一種非法經(jīng)營(yíng)行為，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪也是違反國(guó)家法律從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，與非法經(jīng)營(yíng)罪的某些行為十分相似，但是兩者也存在著不同之處:

(1)非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)市場(chǎng)的管理秩序。為了維護(hù)市場(chǎng)秩序，國(guó)家要通過(guò)一系列的法律、行政法規(guī)來(lái)規(guī)范其運(yùn)營(yíng)機(jī)制。任何違反這些法律、法規(guī)所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)，都必定會(huì)擾亂國(guó)家的市場(chǎng)管理秩序。而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪表面上是造成參賭者財(cái)產(chǎn)的損失，但實(shí)際上造成的危害是針對(duì)社會(huì)安全與善良風(fēng)俗。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為直接的、主要的危害后果是社會(huì)主義淳美風(fēng)俗的破壞，將開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為定罪量刑也是特定保護(hù)良好的社會(huì)風(fēng)俗，所以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪非財(cái)產(chǎn)性犯罪而是破壞社會(huì)主義風(fēng)尚的犯罪。相比之下，非法發(fā)行、銷售彩票行為的社會(huì)危害性更大。

(2)從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，本身這些經(jīng)營(yíng)的商品或業(yè)務(wù)是合法的，并不是我國(guó)法律所禁止的，只是這種經(jīng)營(yíng)的行為未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，不符合國(guó)家有關(guān)經(jīng)營(yíng)行為的規(guī)定，侵犯的只是國(guó)家對(duì)有關(guān)專營(yíng)、專賣市場(chǎng)的管理活動(dòng)。嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)管理秩序。而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為本身是為我國(guó)所禁止的，我國(guó)不承認(rèn)任何形式賭場(chǎng)的合法性，其是不會(huì)通過(guò)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。

本罪的成立并不受情節(jié)是否嚴(yán)重限制，只要實(shí)施了開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為，均可認(rèn)定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪成立。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定:“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。”隨著人民生活水平的提高，棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所越來(lái)越多，有些利用棋牌室等場(chǎng)所開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等行為也越來(lái)越多。因?yàn)樘峁┢迮剖业葕蕵?lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所與服務(wù)費(fèi)的經(jīng)營(yíng)行為的，既不構(gòu)成犯罪，也不構(gòu)成違法。

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪行為與棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所的正常經(jīng)營(yíng)行為的相同之處在于，行為人都提供了場(chǎng)所與用具，都收取一定的費(fèi)用，并且都是針對(duì)不特定的對(duì)象。但二者的不同之處表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(1)棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所的正常經(jīng)營(yíng)行為是合法的，而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)是違法的。正常經(jīng)營(yíng)棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所需要經(jīng)過(guò)合法登記，如果棋牌室是公司性質(zhì)，首先應(yīng)到當(dāng)?shù)厥行姓徟行墓ど檀翱诤藴?zhǔn)名稱，領(lǐng)取一份名稱核準(zhǔn)登記表，到表格上指定的登記機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)。如果該棋牌室是個(gè)體性質(zhì)，直接到棋牌室所在的工商所辦理即可。而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)是違
法的，我國(guó)內(nèi)地不承認(rèn)任何形式的賭場(chǎng)的合法性。

(2)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一般分為兩種行為方式:一種是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者自己并不直接參與賭博，而是以收取場(chǎng)地費(fèi)、用具使用費(fèi)等名義從中抽頭漁利，以實(shí)現(xiàn)其營(yíng)利的目的，如有些賭博性質(zhì)的麻將館、棋牌室屬于此類。另一種就是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者自己坐莊直接參與賭博，他們通過(guò)獲勝幾率上的差異來(lái)贏取多數(shù)參賭者的財(cái)物。而棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所的正常經(jīng)營(yíng)行為則是按規(guī)定收取正常固定的費(fèi)用。

( 3 )開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)收取服務(wù)費(fèi)的金額比較大，明顯超過(guò)棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所的正常經(jīng)營(yíng)行為的收費(fèi)。棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所的正常經(jīng)營(yíng)行為的收費(fèi)則是固定的，應(yīng)該符合物價(jià)部門審核批準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)。但是如果收取的固定費(fèi)用明顯高于正常的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)該認(rèn)定為變相的“抽取紅利”，以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為予以處理。但是多少數(shù)額屬于正常的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，需要由
有關(guān)單位作出具體規(guī)定。

（4）一般來(lái)說(shuō)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者都會(huì)設(shè)定賭博方式供賭徒賭博，或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者自己坐莊直接參與賭博，而棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所的正常經(jīng)營(yíng)者則一般不會(huì)設(shè)定娛樂(lè)方式或者賭博方式，經(jīng)營(yíng)者也不會(huì)參與娛樂(lè)或者賭博。

(5)‘開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者不只提供撲克、麻將、象棋等普通的娛樂(lè)工具，還會(huì)提供老虎機(jī)、角子機(jī)等高級(jí)賭博工具，有的還要求兌換籌碼才能進(jìn)場(chǎng)。而棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所的正常經(jīng)營(yíng)行為則只會(huì)提供撲克、麻將、象棋等普通的娛樂(lè)工具，也不要求兌換籌碼才能進(jìn)場(chǎng)。

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是行為犯。所謂行為犯，指以危害行為的完成作為犯罪客觀要件齊備標(biāo)準(zhǔn)的犯罪。只要行為人完成了刑法規(guī)定的犯罪行為，犯罪的客觀方面即為完備，犯罪即成為既遂形態(tài)。這類犯罪的既遂并不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果，它以行為是否實(shí)施完成為標(biāo)志。但這些行為又不是一著手即告完成，這種行為要有一個(gè)實(shí)施過(guò)程，要達(dá)到一定的程度，才能視為行為的完成。在著手實(shí)施犯罪的情況下，如果達(dá)到了法律要求的程度，完成了犯罪行為，就視為犯罪的完成，構(gòu)成了犯罪的既遂。因此對(duì)于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，只要開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者的行為完成了刑法規(guī)定的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪行為，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的客觀方面即為完備，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪即成為既遂形態(tài)。也就是說(shuō)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者具有營(yíng)利的目的并且實(shí)施了
開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為，就構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的即遂，不要求己經(jīng)在賭場(chǎng)內(nèi)進(jìn)行了賭博。但如果僅僅是單純的為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)準(zhǔn)備賭博工具，在賭場(chǎng)內(nèi)并沒(méi)有同賭博者接觸，只能理解為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的預(yù)備行為，而不能認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的既遂。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：“明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。”

根據(jù)該條規(guī)定，筆者認(rèn)為，成立開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯，必須該共犯的行為對(duì)賭場(chǎng)的開(kāi)設(shè)及運(yùn)營(yíng)起到了直接的、不可或缺的幫助作用。如為賭場(chǎng)的開(kāi)設(shè)提供或物色場(chǎng)所、提供資金、為賭場(chǎng)招募工作人員等是當(dāng)然的共犯；賭場(chǎng)開(kāi)設(shè)后為賭場(chǎng)接送賭客、望風(fēng)看場(chǎng)、發(fā)牌坐莊、上分兌籌碼等工作亦是對(duì)維持賭場(chǎng)運(yùn)營(yíng)起到了直接的幫助作用，其作用亦可認(rèn)為是稍具規(guī)模的大型賭場(chǎng)不可或缺的，對(duì)這類人員亦可以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯論處。但對(duì)在賭場(chǎng)中端茶、倒水、作飯、打掃衛(wèi)生等人員，其所從事的工作不與賭博有直接聯(lián)系，亦未對(duì)賭場(chǎng)的開(kāi)設(shè)或運(yùn)營(yíng)起到不可或缺的作用，則對(duì)此類人員，雖在賭場(chǎng)工作亦獲取報(bào)酬，也不能以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯論處。

最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第四十四條：開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的，應(yīng)予立案追訴。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于本條規(guī)定的"開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)"。

《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條：以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。