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過于自信的過失

一、主要內(nèi)容

過于自信的過失，又叫“有認(rèn)識的過失”。是指行為人已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。過于自信的過失的特征表現(xiàn)為認(rèn)識特征和行為特征，認(rèn)識特征表現(xiàn)為行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，同時又輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生。意志特征表現(xiàn)為行為人既不希望也不放任危害結(jié)果的發(fā)生，即危害結(jié)果的發(fā)生是違背行為人的意志的。行為人往往會根據(jù)自己的認(rèn)識，采取一定的阻止危害結(jié)果發(fā)生的措施。

認(rèn)識特征

過于自信的過失表現(xiàn)為行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，同時又輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生。如果行為人在行為時，根本沒有預(yù)見到自己的行為會導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，則不是過于自信的過失，而可能是疏忽大意的過失或意外事件；如果行為人預(yù)見到自己的行為必然發(fā)生而不是可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，則屬于直接故意，而不是過于自信的過失。

所謂“輕信能夠避免”，是指行為人在預(yù)見到結(jié)果發(fā)生的同時又憑借一定的主、客觀條件，相信自己能夠避免結(jié)果的發(fā)生，但所憑借的主、客觀條件并不可靠。輕信能夠避免主要表現(xiàn)為：

（一）行為人過高地估計了可以避免危害結(jié)果發(fā)生的其自身的和客觀的有利因素；

（二）行為人過低地估計了自己的行為導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的可能程度。輕信是過于自信的過失心理區(qū)別于其他犯罪形式重要特征，也是過于自信的過失犯罪成立的根本原因。

意志特征

過于自信的過失表現(xiàn)為行為人既不希望也不放任危害結(jié)果的發(fā)生，即危害結(jié)果的發(fā)生是違背行為人的意志的。行為人之所以實施行為，是因為他輕信能夠避免這種危害結(jié)果的發(fā)生。因此，行為人雖然沒能阻止危害結(jié)果的發(fā)生，但其往往會根據(jù)自己的認(rèn)識，采取一定的阻止危害結(jié)果發(fā)生的措施。

二、過于自信的過失與疏忽大意的過失的區(qū)別

過于自信的過失與疏忽大意的過失都是過失，兩者對危害結(jié)果的出現(xiàn)都是持反對的、否定的態(tài)度的，結(jié)果出現(xiàn)都是意料之外、沒有想到的。關(guān)鍵區(qū)別在于行為當(dāng)時是否認(rèn)識到其行為可能導(dǎo)致到某種危害結(jié)果的發(fā)生，過于自信的過失在行為時行為人已經(jīng)預(yù)見到其行為可能導(dǎo)致某種危害結(jié)果的發(fā)生，憑借一定的條件而輕信可以避免，而疏忽大意的過失根本沒有預(yù)見。所以過于自信的過失又稱之為“有認(rèn)識的過失”，疏忽大意的過失稱之為“無認(rèn)識的過失”。　過于自信的過失與疏忽大意過失的區(qū)別，關(guān)鍵是行為人當(dāng)時對其行為所導(dǎo)致的結(jié)果有沒有認(rèn)識到。如果有所認(rèn)識，則屬于過于自信的過失。另外，過于自信的判斷還要確定行為人有沒有憑借一定的依據(jù)。

三、過于自信的過失與間接故意的區(qū)別

故意與過失是行為人對自己所實施的侵害法益的行為及其結(jié)果所持的一種心理態(tài)度。故意又分為直接故意與間接故意，過失可分為過于自信的過失和疏忽大意的過失。其中間接故意與過于自信的過失有相似之處，如兩者均認(rèn)識到危害社會的結(jié)果發(fā)生的可能性，都不希望危害社會的結(jié)果發(fā)生。

間接故意是指行為人明知自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。過于自信的過失，是指行為人雖然已經(jīng)預(yù)見到了自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，但是輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。要區(qū)分間接故意與過于自信的過失，可以從以下幾個方面來把握。

（一）間接故意是“明知”危害結(jié)果發(fā)生的可能性；過于自信的過失是“預(yù)見”危害結(jié)果發(fā)生的可能性。“明知”，即明明知道。“預(yù)見”，即根據(jù)事物的發(fā)展規(guī)律預(yù)先料到將來。“明知”與“預(yù)見”對可能發(fā)生的危害結(jié)果轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的估計是不相同的。“明知”行為人認(rèn)為危害結(jié)果會由可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，“預(yù)見”行為人認(rèn)為危害結(jié)果不會由可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性。從整體上看“明知”的認(rèn)識程度要高于“預(yù)見”。

（二）間接故意是放任危害結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生符合行為人的意志；過于自信的過失是希望危害結(jié)果不發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生違背行為人的意志。間接故意的行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生，雖然沒有希望、積極地追求，但也沒有阻止、反對，而是聽之任之的態(tài)度。過于自信的過失的行為人在主觀上是不希望、反對危害結(jié)果的發(fā)生，而且是希望能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生，這種避免體現(xiàn)在行為人認(rèn)為存在主客觀條件能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生。

（三）間接故意的行為人對結(jié)果是否發(fā)生采取放任的態(tài)度，客觀上不會采取積極措施防止危害結(jié)果的發(fā)生，如果有事實證明行為人采取了積極措施來避免結(jié)果發(fā)生的，通常應(yīng)當(dāng)是過于自信的過失。

四、過于自信的過失與不可抗力的區(qū)別

在某些情況下，行為人預(yù)見到結(jié)果發(fā)生的可能性，但不可能采取措施避免結(jié)果的發(fā)生，或者采取了避免結(jié)果發(fā)生的措施，但結(jié)果仍然不可避免，對于這種不可抗力不能認(rèn)定為過失犯罪。

需要注意的是，即使行為人在離結(jié)果發(fā)生的時刻（A點）不可能避免結(jié)果的發(fā)生，但以此之前的時刻（B點）具有避免結(jié)果的可能性時，如果B點的行為具有危險性，則仍然可能認(rèn)定為過失。如：

某甲沒有駕駛執(zhí)照，卻在馬路上駕駛汽車，行至一急拐彎處時，因為缺乏駕車技能而沒有避免事故的發(fā)生。在這種情況下，不能以行為人沒有能力避免結(jié)果為由否認(rèn)過失犯罪的成立；因為行為人在沒有駕駛執(zhí)照的情況下駕駛汽車（B點）本身就具有危險性，而且行為人完全可以不駕駛汽車也不能駕駛汽車，事實上只要他不駕駛汽車就不會發(fā)生事故，所以具有過失責(zé)任。

某乙持有駕駛執(zhí)照，但他在極度疲勞時或者酒后駕駛汽車；行至一急拐彎處，因為無力控制汽車而發(fā)生交通事故，由于在極度疲勞時或者酒后駕駛汽車本身（B點）就具有危險性，故不能以事后無力控制汽車（A點）為由而否認(rèn)其交通肇事罪的刑事責(zé)任。

某丙持有駕駛執(zhí)照，在駕駛面包車時，讓6歲的兒童坐在副駕駛位上。行至某商店門前，某丙停車購物，但沒有使發(fā)動機熄滅，6歲兒童便駕駛面包車前行。行人發(fā)現(xiàn)后大叫，某丙急忙從商店跑出試圖避免結(jié)果發(fā)生，但由于車速過快，導(dǎo)致他人死亡。某丙在離結(jié)果發(fā)生的時刻（A點）確實不可能避免結(jié)果的發(fā)生，但他在購物時不使發(fā)動機熄滅的行為（B點）就具有過失，而且該行為在當(dāng)時的具體環(huán)境下具有危險性，因而也不能以某丙當(dāng)時沒有能力避免事故為由而否認(rèn)其過失責(zé)任。

例如:某建筑工地負(fù)責(zé)人張某為防止有人侵入工地偷鋼材，在工地周圍拉電網(wǎng)，并在電網(wǎng)前設(shè)置了警示標(biāo)記。一日晚，王某偷鋼材不慎確電，經(jīng)送醫(yī)院搶救無效身亡。張某對這種結(jié)果的主觀心理態(tài)度是(過于自信的過失)。

五、案例分析

一、基本案情:

被告張進(jìn)強于1998年7月4日下午3時許，駕駛牌照為津A-Y4599東風(fēng)半掛貨車途經(jīng)海濱浴場北門附近時，因駕駛的汽車不符合浴場衛(wèi)生管理規(guī)定，浴場清潔工劉懷彪便上前示意張停車，因此發(fā)生口角，后被他人勸開。被告人離開后出言不遜，劉懷彪令其停車，被告人未停車反而加大油門朝劉撞去，劉躲開后大聲呼喊停車，此時正在清掃路面的清潔工崔世濤聞聲上前攔車，被告人仍駕車向其撞去，崔見狀扔掉掃帚，躲閃到花池內(nèi)。當(dāng)車行到浴場北門西側(cè)200米處時，清潔工崔世杰舉起鐵锨上前攔車，被告人仍開車相其撞去。崔世杰見該車向其駛來扔掉鐵锨欲躲閃時，被汽車左側(cè)前輪碾壓腹部、胸部，造成心臟、肝臟破裂，休克出血死亡。

天津市第二中級人民法院經(jīng)公開審理認(rèn)為，被告人在駕車逃跑時，基于自信的心理狀態(tài)，已經(jīng)預(yù)見他人攔車會發(fā)生對其人身傷害的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致造成被害人被碾壓致死的嚴(yán)重后果。其行為構(gòu)成過失致人死亡罪。據(jù)此判決如下：1.被告人張進(jìn)強犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑5年，2.一次性賠償被害人喪葬費、死亡補償費等經(jīng)濟(jì)損失費用人民幣35000元。

一審法院判決后，檢方仍認(rèn)為，被告人張進(jìn)強故意向被害人崔世杰撞擊，一審法院認(rèn)定被害人自己摔倒而被碾壓致死沒有證據(jù)證實，與事實不符。因被害人被撞倒后碾壓致死，所以被告人犯故意殺人罪。據(jù)此，檢方向天津市高級人民法院提起上訴。

二審法院經(jīng)公開審理后認(rèn)為，被告人張進(jìn)強以每小時30至40公里的速度駕駛半掛貨車向攔車的被害人沖撞，明知會發(fā)生將其撞死的后果，但其仍放任此行為，導(dǎo)致將被害人被碾壓致死的嚴(yán)重后果。該后果是在被告人預(yù)見范圍之內(nèi)，因此應(yīng)以故意殺人罪處罰。一審法院依據(jù)尸檢報告中被害人死亡前沒有發(fā)現(xiàn)明顯的撞擊傷，從而認(rèn)定被害人自己摔倒后被汽車碾壓致死與事實不符。根據(jù)被告人的行為、駕駛經(jīng)驗、貨車的性能和行使速度，其已經(jīng)預(yù)見到致人死亡的結(jié)果可能發(fā)生，故一審法院以過失致人死亡罪對被告人進(jìn)行處罰顯屬不當(dāng)。據(jù)此依法判決如下：1.撤銷一審法院主文第一項對被告人張進(jìn)強的定罪、量刑部分。2.被告人張進(jìn)強犯故意殺人罪，判處有期徒刑10年。3.維持一審法院判決主文第二項。

二、爭議焦點：如何區(qū)分間接故意和過于自信過失

三、法理分析

在本案中，可以看到爭議的焦點即在于被告人犯罪時的心理狀態(tài)，對此，一審和二審法院做出了不同的認(rèn)定。那么對于被告人究竟應(yīng)當(dāng)定故意殺人罪還是過失致人死亡罪？如何正確的回答這個問題，需要我們對行為背后的法理進(jìn)行深入的分析，并結(jié)合案件的實際，如此才能得出正確的結(jié)論。

（一） 理論區(qū)分間接故意和過于自信過失

依據(jù)刑法基本原理，某一行為是否構(gòu)成犯罪，需要基于犯罪的構(gòu)成要件，對行為人做主客觀統(tǒng)一的綜合評價。而在這其中，對于犯罪人主觀方面的認(rèn)定，要看其是否有罪過。如果行為人主觀上并無罪過，則其行為不構(gòu)成犯罪。在傳統(tǒng)刑法理念中，罪過分為故意和過失兩種。具體而言，故意又可分為直接故意和間接故意，過失又可分為過于自信過失和疏忽大意過失。從而形成了：直接故意、間接故意、過于自信過失和疏忽大意過失這四種罪過類型。在這其中可以看到：間接故意和過于自信存在接壤的領(lǐng)域，在認(rèn)識因素和意志因素之間也存在著一定的重合之處，因此如何正確區(qū)分它們，需要結(jié)合刑法條文和刑法原理具體考量之。

依據(jù)我國刑法第14條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”由此可以看到：間接故意的認(rèn)識因素和意志因素的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)分別為“明知”和“放任”?；谶@個標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合刑法的基本原理，可以得出間接故意的基本概念。所謂間接故意是指明知自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。

我國刑法第15條規(guī)定：“明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。”據(jù)此，過于自信過失對于認(rèn)識和意志的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)分別為“明知……可能發(fā)生危害社會的結(jié)果”和“已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果”。依此，過于自信過失的概念為：已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。

我國刑法對于故意犯罪和過失犯罪法定刑截然不同之規(guī)定，使得區(qū)分故意過失具有了很大的現(xiàn)實意義。同時，如何正確區(qū)分間接故意和過于自信過失，誠如德國著名刑法學(xué)家威爾采爾所言的那樣，是“刑法中最困難和最有爭議的問題之一”。[ii]在此之所以認(rèn)為這是最困難和最具有爭議的問題之一，筆者認(rèn)為這是基于其二者在認(rèn)識因素和意志因素中極大的相似性的緣故。通過概念中認(rèn)識因素和意志因素的比照，可以看到間接故意和過于自信過失的相似之處具體表現(xiàn)為：在認(rèn)識方面，兩者都認(rèn)識到了自己的行為發(fā)生危害社會結(jié)果的可能性；在意志因素方面，兩者都不希望危害結(jié)果的發(fā)生。盡管有以上的相似之處，間接故意和過于自信過失也存在著本質(zhì)的區(qū)別：即間接故意所反映的是對法益的積極蔑視態(tài)度，過于自信的過失所反映的是對法益消極不保護(hù)的態(tài)度。這種本質(zhì)的差別，又是通過各自的認(rèn)識因素和意志因素表現(xiàn)出來的。首先，認(rèn)識因素上看：間接故意是“明知”結(jié)果發(fā)生的可能性；過于自信的過失是“預(yù)見”結(jié)果發(fā)生的可能性。[iii]由此可以在一定程度上說明間接故意的行為人認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生的可能性較大。其次，意識因素上看：間接故意是放任結(jié)果的發(fā)生，對于結(jié)果的發(fā)生，行為人在意志上持放任的態(tài)度；過于自信的過失是希望結(jié)果不發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生違背行為人的意志。最后，間接故意的行為人是為了實現(xiàn)其他意圖而實施的行為，主觀上根本不考慮是否可以避免結(jié)果的發(fā)生，客觀上也沒有采取避免結(jié)果的措施；過于自信過失的行為人之所以實施其行為，是因為考慮到可能避免結(jié)果的發(fā)生。[iv]同時，根據(jù)整個罪過體系中的四種罪過類型，可以看到：直接故意的意志因素是希望發(fā)生結(jié)果，與它對應(yīng)的一極是“希望不發(fā)生結(jié)果”（過失犯即是如此），而非“不希望發(fā)生結(jié)果”。[v]而所謂的放任，應(yīng)當(dāng)講就是在“希望發(fā)生”和“希望不發(fā)生”之間的這樣一種罪過形態(tài)。在這里舉個生動的例子可以表明間接故意和過于自信過失之間的區(qū)別。即在一場可以投“贊成票”、“反對票”和“棄權(quán)票”的選舉中，“希望發(fā)生”為主導(dǎo)的直接故意投了“贊成票”，“希望不發(fā)生”為主導(dǎo)的兩種過失投了“反對票”，而居于其中的“放任”為主導(dǎo)的間接故意則投了“棄權(quán)票”。這體現(xiàn)出的便是一種對投票結(jié)果的漠不關(guān)心的態(tài)度。而在間接故意的場合之中，行為人或者對于犯罪結(jié)果的發(fā)生漠不關(guān)心，或者內(nèi)心決定結(jié)果發(fā)生與否由決意實施的客觀行為任意確定。[vi]由此可以看到，間接故意基于意志上的一種漠不關(guān)心的態(tài)度，更多的表現(xiàn)出了一種對于法益的積極蔑視的態(tài)度，其惡性較之希望不發(fā)生的過于自信過失而言要大。

（二） 實踐中存在的爭議和對區(qū)分間接故意和過于自信過失標(biāo)準(zhǔn)的二次構(gòu)建

理論上來區(qū)分間接故意和過于自信過失雖仍存在一定程度的爭論，但是在通說的指導(dǎo)下，結(jié)合對于行為人主觀心理細(xì)致而詳盡的分析已經(jīng)在很大程度上達(dá)成了統(tǒng)一。然而，應(yīng)當(dāng)看到的是：基于存在的基礎(chǔ)，這樣的理論從誕生起便存在著一定的弱點，這主要體現(xiàn)為主觀心態(tài)的難以察覺性。主觀心態(tài)具有“內(nèi)隱性”的特征，是一種很難為外界覺察的特定情況下的心理狀態(tài)。而間接故意和過于自信過失分別為故意和過失下面的子項，在罪過體系中由于相鄰而存在著接壤。如果說故意和過失尚且容易區(qū)分的話，那么對危害結(jié)果都存在“不希望”因素的間接故意和過于自信過失這兩種心理狀態(tài)則更容易混淆。如果認(rèn)為其區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)便是理論上所言的對主觀心理近乎極致的分析，那么在實踐性上則不能不打上問號。而在本案例之中可以看到：兩級法院面對幾乎相同的犯罪事實和證據(jù)，卻做出了如此截然相反的推理和判決。這說明建立在對于犯罪人主觀心理過分追求之基礎(chǔ)上的刑法理論，在實踐的領(lǐng)域尤其是在疑難案件的領(lǐng)域缺乏可操作性。這就需要我們以實踐操作為核心對間接故意和過于自信過失的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行第二次構(gòu)建。

在此，該第二次構(gòu)建是以理論上對于間接故意和過于自信過失的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，通過結(jié)合事實、相關(guān)證據(jù)和論證過程，對前述理論上的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行進(jìn)一步構(gòu)建，使得理論上的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)能夠在實際案例中找到相應(yīng)的客觀證明因素，從而更好的在實踐中具體運用和操作。在此，第二次構(gòu)建的核心在于對客觀行為的全面認(rèn)識和刑事推定的科學(xué)使用，具體表現(xiàn)為：

第一步，總結(jié)理論上對于間接故意和過于自信過失的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對于該標(biāo)準(zhǔn)的分析，前文已有詳細(xì)論述。由此可以總結(jié)出理論上區(qū)分關(guān)鍵點在于：間接故意是對于危害結(jié)果的漠視心理態(tài)度，過于自信過失是希望結(jié)果不發(fā)生的心理態(tài)度。這兩種不同的心理因素使得兩類結(jié)果可能相同的行為具備了不同程度的惡性。

第二步，將該理論上的區(qū)分以刑事推定為手段，通過客觀行為進(jìn)一步具體化。

首先要做到的是，刑事推定應(yīng)當(dāng)注重體現(xiàn)推定的科學(xué)性。刑事推定是指在刑事訴訟過程中，司法人員根據(jù)事實之間的常態(tài)聯(lián)系，以某一已經(jīng)查明的事實推斷出另一難以證明的事實的存在。這里，已經(jīng)查明的事實為基礎(chǔ)事實，由基礎(chǔ)事實推斷出來的事實為推定事實。由于基礎(chǔ)事實和推定事實之間存在著邏輯上的共存關(guān)系，所以只要基礎(chǔ)事實存在，就可以認(rèn)為被推定的事實存在而無需證明。[vii]伴隨著刑事推定中的證明標(biāo)準(zhǔn)從“客觀事實”到“法律真實”的轉(zhuǎn)變，刑事推定的科學(xué)性也越來越受到學(xué)界的關(guān)注。[viii]由于“推定”是一個從基礎(chǔ)事實到推定事實的邏輯推演過程，因此這就決定了“推定”的結(jié)果一般具有合理性和確定性。但同時其可靠性又只能達(dá)到高度蓋然性的程度，不具有絕對性，因此通常允許被告人對其進(jìn)行相應(yīng)的反駁，如果反駁的理由不成立，則推定成立。這就需要對推定進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范和限制，從而克服其自身不可避免的局限性。在這里需要注意的是：一方面，對推定的運用應(yīng)當(dāng)合理，它只是證明方法的一種，對證明起著必要的輔助和補充作用，但它并不能完全代替必要的調(diào)查取證。另一方面，無論法律推定還是事實推定，都應(yīng)當(dāng)給予因推定的使用而遭受不利后果的當(dāng)事人以反駁的機會。推定只是選擇一個“或然性的結(jié)論”作為推定的事實，因此，當(dāng)有反證足以推翻推定結(jié)論時，就不能以此來認(rèn)定案件的基本案情。[ix]在分析被告人的主觀罪過的過程中，科學(xué)的推定方法不失為一種有效的輔助手段，因為犯罪的主觀方面表現(xiàn)為行為人的一種內(nèi)心活動，因此只要行為人拒不供認(rèn)或者矢口否認(rèn)是很難直接查明的。但作為犯罪的構(gòu)成要件之一，犯罪的主觀方面又必須查明的。此時，科學(xué)的刑事推定便成為一種必要的途徑，更為清晰的反映出行為人的主觀心理。

其次要做到的是，結(jié)合刑事推定的方法來分析被告人的客觀行為。刑法所要懲罰的惡是主觀心理通過客觀行為表現(xiàn)出來的惡，如果僅有“主觀之惡”而無“客觀行為”或者僅有“客觀行為”而不存在“主觀之惡”都不需要刑法加以調(diào)整。因此，可以看到在一個犯罪中，“主觀之惡”和基于該惡的“客觀行為”是共同存在的。客觀行為作為主觀心理的外化，可以將行為人的主觀心理反映出來。在此，需要引入一個“行為鏈”的概念。所謂行為鏈，是指在整個犯罪過程中，以實行行為為中心，將事前行為和事后行為共同納入考慮范圍的整個行為過程。其中，事前行為是指起因行為，即指行為人在實施具體實行行為之前的一個原因行為。實行行為是指致害行為，是指行為人導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為，是一個具體案件中的關(guān)鍵行為。事后行為，是指當(dāng)危害結(jié)果發(fā)生之后，行為人實施的下一步行為。具體而言，事前行為作為實行行為的起因，如果該行為引起實行行為發(fā)生的機會越偶然，則主觀惡性便越弱，相應(yīng)認(rèn)定為故意的可能性便會越小，反之則認(rèn)定為故意的可能性越大。在實行行為中，主要考慮致害行為的致害可能性。通常而言，如果致害行為在一般人的理念中產(chǎn)生危害的可能性越小，則行為人的主觀惡性越弱，反之越強。在事后行為中，如果存在一定的補救行為，則其主觀惡性通常表現(xiàn)為過失，反之如果放任和聽之任之，則通常表現(xiàn)為間接故意。除以上三類行為之外，在不同的案例中還可能存在其他的客觀事實和條件，如行為人自己具有的熟練技術(shù)、敏捷動作、高超技能，以及豐富的經(jīng)驗、其他人的幫助行為等，由于這些事實和條件也具有一定的客觀可查性，因此如其存在，也應(yīng)當(dāng)納入客觀考慮的標(biāo)準(zhǔn)之中，綜合評價行為人的主觀惡性。在這里還應(yīng)當(dāng)注意的一點是，在整個行為鏈的過程中，要根據(jù)案情，確定行為人是否有防止危害結(jié)果發(fā)生的行為。如果行為人采取了防止危害結(jié)果發(fā)生的措施，這時就足以說明行為人不希望危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。否則，就更多的是“希望”或“放任”危害結(jié)果的發(fā)生?？傊?，客觀行為是說明心理的最客觀、最充分的根據(jù)，建立在客觀行為基礎(chǔ)上的標(biāo)準(zhǔn)也就相應(yīng)的更具有實踐操作性。

對于以行為鏈來推定行為人當(dāng)時心理狀態(tài)的方法，或許會被認(rèn)為有客觀歸罪的嫌疑，然而筆者人為并非如此。正如前文中所講到的那樣，刑事推定的方式作為證明方法的一種，通常只是起著一種必要的輔助和補充作用。在有其他證據(jù)能夠足以證明行為人的主觀罪過的情況中，并不需要通過使用這種方法來評判。也就是說，這種方式更多的只是針對非典型的疑難案件而適用的。同時，作為刑事推理的科學(xué)性也體現(xiàn)在其對“法律真實”觀念的認(rèn)同，表明其對特殊例外情況的認(rèn)同和接受態(tài)度。在實踐中，刑事推定的結(jié)果具有合理性和確定性，但如果行為人能夠提出相反的證據(jù)進(jìn)行反證，那么推定的結(jié)論便可以被推翻。由此可知，刑事推定通過客觀行為推定的結(jié)論更多的只是一種證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而非一種對推定結(jié)論的絕對肯定。

同時，在這里需要討論的一個問題是對于被告人的口供的態(tài)度。在此，筆者認(rèn)為，被告人的辯解和口供雖言在案件具體審理過程中對于被告人的心理狀況的分析不無益處，在有證據(jù)佐證的時候也可以推翻刑事推定的結(jié)論，但需要注意的是，不能僅憑被告人的口供來確定他對危害結(jié)果所持的態(tài)度?？梢钥吹?，在大多數(shù)案件中，被告人避重就輕是常見的。為推卸責(zé)任，被告人通常會有不希望危害結(jié)果發(fā)生的表述。這就需要根據(jù)案件的主客觀情況來確定行為人對危害結(jié)果所持的態(tài)度。實踐中有這樣一種情況，表面上看起來似乎是行為人輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生，但這種所謂“輕信”沒有實際根據(jù)，行為人所指望的避免結(jié)果發(fā)生的那種情況根本不會存在，或者雖然存在，但對防止結(jié)果的發(fā)生毫無意義或意義極小?？梢哉f，他對危害結(jié)果的不發(fā)生完全是抱著僥幸，碰運氣的心理態(tài)度。在這種情況下，如果行為發(fā)生了危害結(jié)果，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過于自信過失，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接故意。[x]

（三）實踐中該標(biāo)準(zhǔn)的具體運用

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)再具體分析本案，可以看到該案的事前行為是：被告人和浴場管理人員的爭執(zhí)和被告人開著卡車在海濱浴場沖撞兩名管理人員。實行行為是：被告人駕車以每小時30至40公里的速度碾壓被害人，致其死亡，以及 “碾壓被害人后，卡車?yán)^續(xù)行駛2.1米才出現(xiàn)剎車的痕跡”的細(xì)節(jié)。事后行為是：沒有采取補救措施。在此，第一步分析事前行為。通過事前行為可知，被告人駕車沖撞管理人員的行為是基于之前的口角。由于口角和爭吵而產(chǎn)生的不理性行為，使得被告人之行為在外觀上具備報復(fù)的表現(xiàn)特征。行為人在基于報復(fù)的因素而實施的行為主觀惡性便相應(yīng)的較大，因此在認(rèn)定故意和過失之間發(fā)生爭議時，更多的向故意一方傾斜。同時，作為一個駕駛?cè)藛T，被告人在以30至40公里的速度多次在海濱浴場向人撞擊的時候聲稱自己不知道可能出現(xiàn)的后果，這樣的聲稱是很難成立的。因為其違背了一般駕駛員的注意義務(wù)，因此后果的出現(xiàn)并不能表現(xiàn)為高度的偶然性?；诙啻巫矒舨煌说男袨椋P者認(rèn)為，危害后果出現(xiàn)的可能性在客觀上相應(yīng)的增大了。而被告人將危害行為不發(fā)生建立在一種“認(rèn)為被害人會躲開”的一種無理理由之上，可以認(rèn)為其親信避免的辯解較難成立。通過第一步的分析可以看到：基于口角之后產(chǎn)生的報復(fù)心理和客觀上30至40公里的時速使得實行行為存在的可能性較大，因此，故意的傾向相應(yīng)的也就較大。第二步分析實行行為。該行為具體表現(xiàn)為一個碾壓的過程，具體表現(xiàn)為卡車以30至40公里的速度碾壓被害人，并在碾壓之后向前行駛了2.1米方才停車。從卡車的速度、海濱浴場的客觀環(huán)境和汽車碾壓被害人之后的停止距離可以看到：被告人開著保持著相對較高速度的卡車，在對多人進(jìn)行沖撞之后，最終撞倒了被害人，并在碾壓過被害人之后行駛了一段距離方才停車。這里，從碾壓時的汽車速度，以及碾壓后2.1米之后才停車的事實，其“輕信危害結(jié)果可以避免”的辯解值得懷疑。被告人在行為的當(dāng)時并沒有表現(xiàn)出一種時刻的警惕，客觀上沒有表現(xiàn)出防止傷害后果發(fā)生的行為。這在“碾壓后2.1米方才停車”這樣一個事實中可以反映出來。行為人在開車撞人的時候，并沒有做好隨時停車，防止危害結(jié)果發(fā)生的準(zhǔn)備，而只是在碾壓之后才剎車，導(dǎo)致汽車在碾壓后繼續(xù)開出一段距離才最終停下來。這樣一個保持著較高速度并且不做任何防止準(zhǔn)備而沖撞他人的實行行為，在一般人看來，其致害的可能性是極大的。同時，由于行為人是駕駛員的身份，便應(yīng)當(dāng)有一種特定職業(yè)者的注意義務(wù)，其注意義務(wù)比一般人要高。對于實行行為的發(fā)生，行為人在主觀上則更應(yīng)當(dāng)傾向于認(rèn)定為一種故意的惡。第三步分析事后行為：可以看到，被告人在危害結(jié)果發(fā)生之后并沒有采取任何補救措施，這一點更加可以表明其主觀心理之“漠視”和對危害結(jié)果“不排斥”的心理態(tài)度。綜合以上三步，可以初步推定出被告人當(dāng)時的心理態(tài)度應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接故意。再進(jìn)一步考慮被告人的口供，可以看到被告人對辯解中所提到的相信被害人能夠避免只是抱著僥幸和碰運氣的心理態(tài)度，而沒有任何的實際行為和相應(yīng)證據(jù)加以佐證，并不能推翻基于行為鏈而推定出的結(jié)論。最后，綜合以上幾點分析，筆者認(rèn)為被告人張進(jìn)強的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接故意殺人罪。

（四）總結(jié)

通過以上論述可以看出，對于司法實踐中認(rèn)定間接故意和過于自信過失之間的區(qū)別，筆者傾向于強調(diào)以理論上間接故意和過于自信過失的區(qū)別??強調(diào)兩者分別是對于危害結(jié)果的漠視和希望不發(fā)生這兩種不同的心理態(tài)度??為基點進(jìn)行深化，在實際判斷中把握行為人行為過程的整個一個行為鏈??包括事前行為、實行行為和事后行為??并通過此行為鏈來具體推斷出行為人主觀的心理狀態(tài)。這樣的做法可以使得理論上間接故意和過于自信過失的區(qū)別與具體的司法判定更好的聯(lián)系和結(jié)合起來，有利于將理論上的標(biāo)準(zhǔn)運用到實際，從而更好的分析案件，以防止理論和實際的脫節(jié)。