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利用影響力受賄罪

1979年《刑法》并無直接規(guī)定。

從2009年10月16日開始，國家工作人員的近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件受賄，司法機關(guān)將使用利用影響力受賄罪定罪處罰。最高人民法院、最高人民檢察院公布關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名補充規(guī)定（四），根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（七）》的規(guī)定，確定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，出售、非法提供公民個人信息罪，利用影響力受賄罪等新罪名。

《國際反腐公約》中，據(jù)了解，中國已經(jīng)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》中規(guī)定了“影響力交易”犯罪，即對非國家工作人員利用國家工作人員的職權(quán)、地位或者其他影響，通過其他國家工作人員之職權(quán)行為，收取或者索取財物，為他人謀取不正當(dāng)利益的行為。《刑法修正案（七）》第十三條所規(guī)定的犯罪行為與《公約》中的影響力交易罪有很多相似之處，因而在罪名上也應(yīng)該與《公約》基本上保持一致。但也不宜完全照搬《公約》所確定的罪名，原因在于：一是《公約》的“影響力交易”犯罪的范圍廣于修正案（七）所新增的該種犯罪，二是“交易”一詞在中文語境中通常是指商業(yè)上的買賣活動，而非指權(quán)力、影響力與財物或者不正當(dāng)好處的交換。

行為人的利用行為有雙重性，即先利用了國家工作人員或者自己(主要指離職的國家工作人員)對其他國家工作人員的影響，進而又利用了其他國家工作人員的職權(quán)行為。“利用影響力”反映出《中華人民共和國刑法修正案(七)》第十三條所規(guī)定之犯罪與其他賄賂犯罪的根本區(qū)別。

行為人利用影響力，為他人謀取不正當(dāng)利益，獲取或者索取財物，也嚴重侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性以及國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位的正常工作秩序，屬于一種特殊的受賄犯罪，因而在罪名中出現(xiàn)“受賄”二字能夠鮮明地體現(xiàn)出本條犯罪的本質(zhì)特征。

1、本罪的主體

利用影響力受賄罪的主體是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人。

首先是近親屬的界定。關(guān)于“近親屬”的范圍，民事、刑事、行政法規(guī)并不完全一致。筆者認為，按照《刑事訴訟法》的規(guī)定來確定“近親屬”的范圍較為妥當(dāng)。根據(jù)《刑事訴訟法》第82條規(guī)定的近親屬包括：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。只要與該國家工作人員（離職的國家工作人員）存在上述關(guān)系的，可以界定為其近親屬。具備該罪的主體資格。

其次是其他關(guān)系密切的人。法律本身并沒有界定“關(guān)系密切人”的內(nèi)涵和外延，而“關(guān)系”屬價值判斷和主觀認定的范疇。在這方面，兩高在2007年出臺的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律基本問題的意見》中有“特定關(guān)系人”的規(guī)定，即包括與國家工作人員有近親屬、情婦以及其他共同利益的人。有人認為這一界定范圍過于狹窄，不符合立法原意，認為應(yīng)包括以下這些人：基于血緣產(chǎn)生的關(guān)系，即除了近親屬之外的其他親屬；基于學(xué)習(xí)、工作產(chǎn)生的關(guān)系，如同學(xué)、師生、校友、同事關(guān)系；基于地緣產(chǎn)生的關(guān)系，如同鄉(xiāng)；基于感情產(chǎn)生的關(guān)系，如朋友、戀人、情人關(guān)系；基于利益產(chǎn)生的關(guān)系，如客戶、共同投資人、合同、債權(quán)債務(wù)關(guān)系；在任何情況下相識并產(chǎn)生互相信任相互借助的其他關(guān)系人。筆者認為以上的界定有過于寬泛的嫌疑，應(yīng)這樣界定利用影響力受賄罪的內(nèi)涵和外延：該主體基于其與某國家工作人員的特定關(guān)系，足以影響該國家工作人員的職務(wù)決定或利用該國家工作人員的影響力，能夠讓其他國家工作人員為其服務(wù)，即為請托人謀取不正當(dāng)利益。具體的適用范圍有賴于相關(guān)的立法、司法解釋作出明確的規(guī)定。

再次是離職的國家工作人員。國家工作人員在離職以后，該工作人員憑借其在職時的影響力，索取或收受請托人財物，為其謀取不正當(dāng)利益的情況，才是利用影響力受賄罪所要規(guī)制的。

2、本罪的主觀方面

本罪利用影響力受賄罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)是直接故意，表現(xiàn)為該行為人認識到自己是某國家工作人員的關(guān)系密切人，與該國家工作人員有著特殊的關(guān)系，足以讓第三人相信其能夠利用該國家工作人員的職務(wù)行為或該國家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為謀取不正當(dāng)利益，即認識到其是在以某種方式利用該國家工作人員的職務(wù)便利，為請托人謀取不正當(dāng)利益，并且希望請托人能夠給付財物或自己會主動向請托人索賄。

利用影響力受賄罪的行為人及各有關(guān)人員的主觀故意不同，直接影響到行為人及有關(guān)人員是否構(gòu)成犯罪或構(gòu)成何種犯罪。具體可分為以下三種情況進行探討：

1.關(guān)于直接利用影響力受賄的情形

直接利用影響力指國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人，直接通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請托人財物的行為。這種情形，以行為人沒有與該國家工作人員存在共同的受賄故意為前提，如果行為人與該國家工作人員存在共同的受賄故意，則行為人未必構(gòu)成利用影響力受賄罪，而要根據(jù)具體情況以受賄罪共犯論處。

2.關(guān)于間接利用影響力受賄的情形

間接利用影響力是指國家工作人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人，利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請托人財物的行為。這種情形，以行為人沒有與該國家工作人員存在共同的受賄故意為前提，如果行為人與該國家工作人員存在共同的受賄故意，則行為人不構(gòu)成利用影響力受賄罪，而是否構(gòu)成受賄罪共犯，則要根據(jù)行為人和“該國家工作人員”的關(guān)系而定。這和斡旋受賄犯罪的主觀故意相類似，只不過后者的行為主體是國家工作人員，故刑法直接規(guī)定為受賄罪；而前者的行為主體是國家工作人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人，因而《刑法修正案(七)》第十三條將其規(guī)定為利用影響力受賄罪。

3.關(guān)于離職后利用影響力受賄的情形

離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為。這種情形，看行為人是否和其他國家工作人員存在共同的受賄故意，如果行為人與其他國家工作人員存在共同的受賄故意，則行為人可能構(gòu)成利用影響力受賄罪，其他國家工作人員可能構(gòu)成受賄罪；如果行為人與其他國家工作人員不存在共同的受賄故意，則行為人可能構(gòu)成利用影響力受賄罪，其他國家工作人員不構(gòu)成受賄罪。

3、本罪的客體

利用影響力受賄罪的客體就是該罪所侵犯的社會關(guān)系。利用影響力受賄罪與國家工作人員有著特殊關(guān)系，實質(zhì)上是變相或間接利用國家工作人員的職務(wù)便利，其所侵犯的客體與受賄罪所侵犯的客體存在著相似性。但受賄罪是國家工作人員直接利用自己的職務(wù)便利，其侵犯的客體，主要是國家機關(guān)的正常管理活動。國家機關(guān)的正?；顒邮侵笇崿F(xiàn)國家基本職能的國家機關(guān)的正?；盍蛧夜ぷ魅藛T的職務(wù)廉潔性。而利用影響力受賄罪中該關(guān)系密切人，是間接利用某國家工作人員的職務(wù)便利，兩者之間還是存在著一定的差別的。筆者認為，利用影響力受賄罪侵犯的客體主要是職務(wù)行為的正當(dāng)性。

該罪中，行為人索取或收受財物，利用的是關(guān)系密切人的職務(wù)影響——通過國家工作人員的職務(wù)行為影響謀取不正當(dāng)利益，嚴重損害了國家工作人員職務(wù)行為的正當(dāng)性。所以，職務(wù)行為的正當(dāng)性才應(yīng)是利用影響力受賄罪的客體。

利用影響力受賄罪的對象：我國刑法規(guī)定及理論通說都對賄賂作了“財產(chǎn)性”的限定。筆者觀點，在對賄賂的界定中，利益說更為周延且妥當(dāng)，所有與職務(wù)行為作對介交換的利益都可成為利用影響力受賄罪的犯罪對象。

4、本罪的客觀方面

利用影響力受賄罪中的“影響力”，應(yīng)屬于非權(quán)力性影響力，是基于行為人與國家工作人員之間的親緣關(guān)系、情感關(guān)系、利益關(guān)系等而衍生的與他人之間的利益關(guān)系。

利用影響力受賄罪的行為方式：一是行為人利用了其對國家工作人員的“影響力”，行為人直接對國家工作人員產(chǎn)生影響，使其為或不為某種行為。二是通過國家工作人員的職務(wù)行為為請托人謀取不正當(dāng)利益。必須明確，本罪中的職務(wù)行為是指：第一，必須是由國家工作人員實施的行為；第二，必須是由行為人以外的國家工作人員實施的行為；第三，這種職務(wù)行為必須是根據(jù)法律規(guī)定或在履行正當(dāng)程序后所從事的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理公共事務(wù)活動。為請托人謀取不正當(dāng)利益是本罪的另一重要特征。關(guān)于“不正當(dāng)利益”的內(nèi)涵，根據(jù)1999年3月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于各地在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》的規(guī)定，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者便利條件。三是行為人索取或者收受請托人財物“數(shù)額較大” 或者“情節(jié)嚴重”。

3.1 利用影響力受賄罪與受賄罪的區(qū)別

利用影響力受賄罪與受賄罪在利用國家工作人員職務(wù)便利為第三人謀取利益，收受或索取第三人財物方面相似，但兩者之間也存在著巨大差別。這里主要探討利用影響力受賄罪與斡旋受賄形態(tài)之間的關(guān)系。我國《刑法》第三百八十八條規(guī)定受賄形態(tài)，學(xué)界有兩種不同觀點，有人主張定其為獨立的斡旋受賄罪，[4]也有人主張定為受賄罪即可，因為法律明文規(guī)定以受賄罪論處。從上面關(guān)于利用影響力受賄罪的規(guī)定可以看出，除了第一款第一種情形外，第二種情形和第二款的規(guī)定與我國《刑法》第三百八十八條的規(guī)定很相似，都是利用國家工作人員的職權(quán)和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，并索取或收受請托人的財物，即他們都是在請托人和其他國家工作人員之間起到斡旋作用的。但兩者之間也是存在著巨大差別的，主要有以下幾點：

1、主體不同。

利用影響力受賄罪的主體是國家工作人員的關(guān)系密切人、離職的國家工作人員及其關(guān)系密切人，而斡旋受賄形態(tài)的主體直接為國家工作人員自己。

2、客觀方面表現(xiàn)不同。

利用影響力受賄罪中行為人先是利用與其關(guān)系密切的國家工作人員的職權(quán)或地位形成的便利條件，再通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為去受賄，而斡旋受賄形態(tài)中是國家工作人員直接利用自己的職權(quán)或地位形成的便利條件，再通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為去受賄。即在這里他們所依靠的職權(quán)或地位形成的便利條件的主體不同，前者為與行為人關(guān)系密切的國家工作人員，后者直接為該國家工作人員。

3.2 利用影響力受賄罪與非國家工作人員受賄罪的區(qū)別

中華人民共和國第十屆全國人大常委會第二十三次會議于2006年6月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案（六）》將刑法第一百六十三條修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。”2007年11月6日兩高的司法解釋將其所規(guī)定的罪名確定為非國家工作人員受賄罪。從以上的規(guī)定可以看出，兩者的主體都不是國家工作人員，兩者都是利用一定的職務(wù)便利去受賄，這是兩者相似的地方，但他們之間也是存在著巨大差別的，有以下幾點：

1、主體不同。

非國家工作人員受賄罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用影響力受賄罪的主體是國家工作人員的關(guān)系密切人、離職的國家工作人員及其關(guān)系密切人員。

2、客觀方面不同

非國家工作人員受賄罪的客觀方面表現(xiàn)為：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。利用影響力受賄罪的客觀方面表現(xiàn)為：關(guān)系密切人通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或利用該國家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物，或者非法收受請托人財物，數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)的行為。另外，非國家工作人員受賄罪中為他人謀取的利益不分正當(dāng)與否，而利用影響力受賄罪中的必須為不正當(dāng)利益。

在司法實踐中, 罪與非罪的界限即認定某一犯罪存在的違法性阻卻事由,認定利用影響力受賄罪時,常見的違法性阻卻事由有接受饋贈和合理報酬。

1、接受饋贈。利用影響力受賄與接受饋贈在表面上頗為相似,筆者本文認為,在司法實踐中應(yīng)著重從饋贈的特征入手來把握二者的區(qū)別:第一,饋贈的主體必須是自然人;第二,饋贈的原因必須是基于社會禮節(jié)習(xí)俗;第三,饋贈雙方應(yīng)當(dāng)存在饋贈的感情基礎(chǔ);第四,饋贈價值與當(dāng)?shù)氐南M水平及饋贈雙方的財力相符。

2、合法收入。行為人利用近親屬的職務(wù)之便為他人或為供職單位謀取利益,從中收受錢物,這是利用影響力受賄罪最常見的表現(xiàn)形式。但在司法實踐中,如何去區(qū)別行為人的合法收入和受賄所得也是一個難點。筆者認為構(gòu)成合理報酬應(yīng)具有下列特征。第一,合理報酬的基礎(chǔ)必須是行為人有確實的勞動付出。第二,行為人的勞動付出必須是以自己的體力、經(jīng)驗、專業(yè)技術(shù)知識等誠實勞動為基礎(chǔ)。第三,對方主觀上許是機遇等價有償?shù)脑瓌t而支付報酬。第四,行為人為對方提供的勞務(wù)不再自己的工作職責(zé)范圍之內(nèi)。

（一）關(guān)于犯罪主體

　　1.國家工作人員能否成為本罪的主體？筆者認為也可以成為本罪的主體，但具體認定上需根據(jù)此人所利用的“影響力”是否與其自身職務(wù)相關(guān)來判斷是否成立。如果此人所利用的“影響力”與其自身職務(wù)無關(guān)，即符合本罪主體。

　　2. 被依附的國家工作人員是否構(gòu)成共同犯罪？筆者認為，行為人利用影響力受賄如果與國家工作人員沒有“通謀”，其利用影響力受賄行為只是依附于國家工作人員, 行為人本身并沒有職權(quán)（或沒有某一方面的職權(quán)）,只有直接或者間接地利用與國家工作人員的密切關(guān)系進行受賄。在此種情況下，國家工作人員不構(gòu)成犯罪,但行為人如果與國家工作人員達成合意，則構(gòu)成共同受賄。

　　（二）關(guān)于對客觀要件的理解和把握

　　本罪中規(guī)定的“不正當(dāng)利益”是一個包括物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益在內(nèi)極為寬泛的概念，它與受賄犯罪以“謀取利益”為條件的范疇是不同的。也就是說，如果行為人為請托人謀取的是“正當(dāng)利益”，則不符合本罪的客觀要件，所以，這也是本罪與受賄犯罪構(gòu)成上的區(qū)別之一。

　　“索取請托人財物或者收受請托人財物”是行為人在客觀方面實施的標(biāo)志性行為。這里的“財物”僅指物質(zhì)性的利益，不包括非物質(zhì)性的利益?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸肺磳⒎俏镔|(zhì)性利益納入交易內(nèi)容，是從我國實際出發(fā)的，由于非物質(zhì)利益不易量化規(guī)范處罰標(biāo)準，而且不正當(dāng)好處范圍太廣、情況復(fù)雜，難以界定，動輒把一般的“不正當(dāng)好處”動之以刑，也顯得過于嚴苛，不符合刑法謙抑原則。

　　如何理解和把握“數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”？

　　“數(shù)額較大”的認定。根據(jù)《刑法修正案(七)》的規(guī)定，行為人通過國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為，只有在“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)”的情況下才能構(gòu)成犯罪。這種將數(shù)額標(biāo)準和情節(jié)標(biāo)準擇一的規(guī)定，彰顯了我國刑事立法指導(dǎo)思想的進步與立法技術(shù)的成熟，使該條款更具可操作性。但由于《刑法修正案（七）》對數(shù)額和情節(jié)并未作出具體規(guī)定，最高司法機關(guān)也未出臺相應(yīng)的司法解釋，因此，在司法實踐中，如何正確理解“數(shù)額較大”或者“有其他較重情節(jié)”就成為問題。刑法第三百八十五條、第三百八十六條和《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準的規(guī)定（試行）》第三條，均將受賄罪的立案標(biāo)準規(guī)定為5000元?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸分詫Ρ咀锏臄?shù)額和情節(jié)沒作具體規(guī)定，正是考慮到刑法典中有關(guān)受賄罪的數(shù)額認定，都是參照刑法第三百八十三條執(zhí)行這一情況，認為本罪亦應(yīng)參照刑法第三百八十三條所規(guī)定的數(shù)額執(zhí)行。因此，在最高司法機關(guān)沒有作出相應(yīng)司法解釋之前，處理本罪只能參照刑法第三百八十三的規(guī)定執(zhí)行，即認定“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”應(yīng)分別以5000元、5萬元、10萬元為起點。

筆者認為，利用影響力受賄罪的數(shù)額標(biāo)準可以參考現(xiàn)行立法和司法解釋關(guān)于受賄罪的數(shù)額標(biāo)準的規(guī)定。但同時也應(yīng)看到，不同于受賄罪主體直接利用自身職權(quán)或職務(wù)便利謀利，利用影響力受賄罪是行為人利用他人的職務(wù)便利或其原有職權(quán)便利，具有間接性，其所損害的犯罪客體較輕，行為人的主觀惡性也較輕，顯現(xiàn)出的社會危害性也較輕，基于此種考量，本罪的起刑點應(yīng)高于受賄罪所規(guī)定的5000元，結(jié)合現(xiàn)有實際，可將其設(shè)定為1萬元。

“其他較重情節(jié)”的界定。“較重情節(jié)”與“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”都是刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件，具有相同的性質(zhì)，但在社會危害程度上有差異。本罪中的“較重情節(jié)”作為一種構(gòu)成要件的情節(jié)，其表現(xiàn)出的社會危害性和人身危險性略微輕于“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”。根據(jù)刑法和有關(guān)受賄罪司法解釋的規(guī)定，結(jié)合司法實踐，筆者認為，具有以下情形之一的就可以認定為“較重情節(jié)”：（1）多次利用影響力受賄；（2）有勒索情節(jié)，造成較為惡劣影響的；（3）所謀取的是經(jīng)濟、政治、立法、司法、軍事等方面的較為重要的不正當(dāng)利益；（4）給國家、社會或者個人利益造成較大損失的；（5）使該國家工作人員受到黨紀、政紀處分或刑事處罰的；（6）其他較重情節(jié)的。在上述范圍內(nèi)“嚴重情節(jié)”、“特別嚴重情節(jié)”作為法定刑升格的條件，在危害程度上又更進一步。犯罪數(shù)額也是一種情節(jié)，在認定“嚴重情節(jié)”、“特別嚴重情節(jié)”時，也可一并考慮數(shù)額因素。

利用影響力受賄罪區(qū)分罪數(shù)的意義

所謂利用影響力受賄罪的罪數(shù)形態(tài)，就是指行為人在實施利用影響力受賄罪的同時，其行為又符合其他犯罪的犯罪構(gòu)成時所形成的數(shù)量意義上的犯罪形態(tài)。正確地區(qū)分罪數(shù)，有助于準確地定罪和量刑。

利用影響力受賄罪區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準

對于罪數(shù)的區(qū)分標(biāo)準上，我國的通說采取的是“犯罪構(gòu)成要件說”，即以行為符合犯罪構(gòu)成的數(shù)量為標(biāo)準來區(qū)分一罪與數(shù)罪。也就是說，犯罪行為人的行為符合一個犯罪的具體犯罪構(gòu)成要件的為一罪，行為數(shù)次都符合一個犯罪的犯罪構(gòu)成要件的為數(shù)罪，符合犯罪行為人的行為符合數(shù)個犯罪分別的構(gòu)成要件的為數(shù)罪。在確定利用影響力受賄罪的罪數(shù)中，要注意以下幾個方面:

第一，根據(jù)刑法中確定行為人的罪行需要符合主客觀相一致的原則，在判斷某一犯罪事實究竟是屬于利用影響力交易罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)容，還是屬于其他犯罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)容時，一定要堅持主客觀相一致的原則。行為人在實施犯罪行為時，其采取的方式和步驟可能各不相同，這些方式和步驟都包含在利用影響力受賄罪這一個罪過的內(nèi)容中，因此，本罪的犯罪行為可能包含幾個具體的動作或環(huán)節(jié)。反過來，表面上看只是一罪的行為，其實也可能具有不同性質(zhì)，具有兩個罪過心理，則是成立兩個犯罪。

第二，若本罪的行為人自身也是國家工作人員，擁有行使公務(wù)的權(quán)利，此時行為人和國家工作人員都有行使自己職權(quán)和地位的便利條件的能力。若行為人和國家工作人員都各自行使自己的職權(quán)，為請托人謀取不正當(dāng)利益，行為人除了自己利用了自身的職務(wù)便利，同時也影響了其他國家工作人員的職務(wù)行為，此時應(yīng)如何界定本罪行為人的行為呢？行為人除了觸犯本罪，是否還構(gòu)成他罪的牽連犯，比如某國家工作人員杜某，其妻子趙某也是國家工作人員，趙某既利用影響力斡旋其他國家工作人員非法為請托人楊某謀取不正當(dāng)利益的同時，其又存在違反了自身職務(wù)上的明令禁止的事項的行為，符合瀆職罪的構(gòu)成要件，此時趙某是否構(gòu)成利用影響力受賄罪和瀆職罪的牽連犯呢？筆者認為，這種情況不屬于牽連犯，盡管趙某的這兩種行為都是為了同一個目的，即為請托人楊某謀取不正當(dāng)利益，但是趙某實施了兩個性質(zhì)不同的行為，分別觸犯的是兩個不同的罪名。并且，趙某實施的這兩種犯罪盡管目的是一致的，但是其在不同主觀認識因素中的對自身的行為的認識是不同的。這兩個行為應(yīng)該分別定性，趙某利用自身影響力斡旋其他國家工作人員時，是明知自己在利用自身影響力影響其他國家公務(wù)人員的職務(wù)行為，以此為楊某謀取不正當(dāng)利益。而趙某在利用自身的職務(wù)之便是，是明知自己在利用自身職權(quán)和地位上的便利條件為楊某謀取不正當(dāng)利益。這二者的主觀認識因素是完全不同的，就如同一個行為人基于同一個非法占有的目的，而實施了詐騙和搶劫兩種行為。盡管兩種行為是基于同一個目的，但是其分別實施的兩種行為的性質(zhì)是不一樣的，是兩個犯罪故意的心理支配下而實施的兩個不同的犯罪行為。同時，從客觀方面來看，趙某也是分別實施的兩種不同的行為，這兩個行為是分別獨立的。所以趙某的瀆職行為和利用影響力受賄行為應(yīng)分別為一罪，對兩罪做數(shù)罪并罰的處理。如果趙某的利用影響力斡旋其他國家工作人員的行為同時也屬于瀆職行為的話，其主觀目的是既定的，但是其行為則屬于一個行為觸犯兩個罪名，筆者認為應(yīng)屬于想象競合犯，在瀆職罪和利用影響力受賄罪中擇一重罪定罪處罰。

第三，本罪的行為人如果與被其影響力斡旋的國家工作人員之間是上下級的制約性隸屬關(guān)系的話，在此時，如果行為人利用其職務(wù)上的領(lǐng)導(dǎo)影響力去影響下屬的國家工作人員時，因為行為人施加的影響力屬于權(quán)力性影響力，所以行為人構(gòu)成受賄罪。

總之，筆者認為，在區(qū)分本罪的罪數(shù)為一罪或者數(shù)罪時，應(yīng)以本罪的犯<