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片面共犯

一、片面共犯概述　

　　犯罪是刑法中古老而永恒的中心話題。根據(jù)實施犯罪主體的的多少可以分為兩類：一，單獨犯罪，即一人單獨實施的犯罪；二，共同犯罪，即兩人以上共同實施的犯罪。　

　　共同犯罪在西方刑法理論中通常被稱為共犯，但是在共同犯罪的認定上，中外刑法學(xué)界存在明顯不同。西方刑法理論將共同犯罪的要件列為三個：一，具有兩個或者兩個以上的行為主體；二，各個行為主體均具有獨立的刑事責(zé)任能力；三，有共同的犯罪行為。至于主觀上則沒有罪過形式的要求，即無論是故意犯罪還是過失犯罪抑或是嚴格責(zé)任犯罪都可以構(gòu)成共同犯罪。在客觀表現(xiàn)形式上可以是共同實行行為，也可以是實行行為與教唆行為、幫助行為、勸誘行為、促成行為的一種或幾種的結(jié)合。如英國刑法在1967年《刑事法令》實施以前，將普通法里重罪法上的共犯模式中的共同犯罪參與各方分為四類：一是一級主犯，也就是正犯，即在一定的犯罪意圖支配下實施了法律規(guī)定界定該犯罪所要求的行為，相當(dāng)于實行犯，也包括間接正犯；二是二級主犯，就是沒有實施作為構(gòu)成犯罪要素所需的行為，在犯罪現(xiàn)場故意對一級主犯進行幫助或支持的共同犯罪人；三是事前共犯；四是事后共犯。　

　　片面共犯是大陸法系刑法中的用語，又稱為片面共同犯罪。在美國，片面共同犯罪也被成為“潛在的同謀犯”，認為只要幫助者認識到他在幫助他人實施犯罪，這種幫助者與給犯人以幫助者即構(gòu)成犯罪。因此，廣義上的片面共犯指的是各個行為人之間沒有形成相互的意思聯(lián)絡(luò)，只有一方行為人以參與的意思分擔(dān)了共同犯罪行為的情形?！?/p>

　　我國刑法理論有很大一部分是移植自蘇聯(lián)。1996年《俄羅斯刑法典》也是基本上承襲了《蘇俄刑法典》的定義，于第32條對共同犯罪作了如下的界定：二人或者二人以上故意共同實施故意共同犯罪的，是共同犯罪。我國現(xiàn)行刑法第25條規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。其要件可歸納為：一，二人以上；二，共同的犯罪行為；三，共同的犯罪故意?！?/p>

　　我國刑法學(xué)界通常是在狹義上使用片面共犯的概念，即往往指片面幫助犯。具體的狹義表述又略有差異：有的將片面共犯定義為“共同行為人一方有與他人共同實施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行為，但他人不知其給予加功的情形。”還有的將片面共犯定義為“所謂片面共同犯罪，又稱片面共犯，是指共同犯罪人的一方有與他人共同實施某種犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情形”。其中后者為通說概念?！?/p>

二、片面共犯與共同犯罪的關(guān)系　

（一）理論上的爭論　

　　我國刑法學(xué)界對片面共犯的情形中不知情的被協(xié)力人（以下簡稱為“被協(xié)力人”）不構(gòu)成共同犯罪這一點上沒有爭議。其理由主要有：一，從被協(xié)力人的角度看，被協(xié)力人在主觀上沒有與他人實施共同犯罪的意志因素，而且沒有意識到他人的暗中幫助，只是將他人的暗中幫助視為潛在的、偶然的、自然的社會環(huán)境，因而被協(xié)力人不會對他人的協(xié)力采取配合行為，故不符合共同犯罪人的客觀行為特點，不成立共同犯罪。二是將片面共犯中被協(xié)力人定性為實際上將合謀行為主觀臆斷地強加于被協(xié)力人，夸大了被協(xié)力人的主觀惡性及社會危害性，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和保護人權(quán)的原則。　

　　但在對于給予協(xié)力的一方是否構(gòu)成共同犯罪的問題上存在爭議。主要存在肯定說和否定說兩種觀點： 　

　?。保隙ㄕf。持這種觀點的學(xué)者認為，應(yīng)將給予協(xié)力的一方（以下簡稱片面共犯人）歸入共同犯罪的情形。其依據(jù)是：首先，片面共犯之間并不缺乏實質(zhì)上的意思聯(lián)絡(luò)，只是為某種表面現(xiàn)象所掩蓋。因為片面共犯人發(fā)現(xiàn)被協(xié)力人的犯罪舉動之后，會很必然地預(yù)測出被協(xié)力人的犯罪意圖，這是信息的第一次傳遞；協(xié)力人會贊同被協(xié)力人的犯罪意圖，然后具有了暗中協(xié)力的故意，并將該主觀意圖付諸實施，實際上片面共犯不具備共通的犯罪故意，但是卻具備共同的犯罪故意，還有共同的犯罪對象。因為要在犯罪意圖上達成一致， 只要有犯罪信息的一次傳遞就夠了。因此，筆者認為片面共犯概念中存在一個措辭上的缺陷，即，片面共犯情形中各個行為人之間不是不具備共同的犯罪故意，而是不具備共通的犯罪故意。但是這并不妨礙片面共犯中行為人之間的協(xié)作，出于協(xié)作目的的意思溝通可分為兩種：一種是行為人之間的雙向信息傳遞，它以雙方互相意識到對方的存在并進行協(xié)作為前提；二是行為人之間的單向信息傳遞，在這種情況下配合的主動權(quán)在接收信息的一方，并且雙方的協(xié)作不如第一種方式密切，但是這并不能否認協(xié)作的存在，只是協(xié)作程度上的差異。即前者既是共同的犯罪故意也是共通的犯罪故意，而后者僅具有共同的犯罪故意而不具有共通的犯罪故意。這并非主觀聯(lián)系的有無，而是主觀聯(lián)系方式的差異。片面共同犯罪人具備與共同犯罪人相同的犯罪主客觀方面要件，以片面共犯各方不都是符合共同犯罪構(gòu)成要件為由或者以片面共犯雙方的聯(lián)系不符合共同犯罪雙方的特點為由否定片面共犯的成立，是不符合矛盾辯證法的。因此，就單方面具有共同犯罪故意的人而言，追究其共同犯罪的刑事責(zé)任，是完全完全符合共同犯罪人的追責(zé)條件的。并且片面共犯的關(guān)鍵要件在于主觀上具備共同犯罪的故意，客觀上實施了協(xié)助犯罪的行為，并存在犯罪意圖的傳遞。持此否定論者并沒有深入分析片面共犯中犯罪主體的二元性特征。陳興良教授就認為“一定的刑法理論總是為一定的司法實踐服務(wù)的，如果在理論上不承認片面共犯的存在，那么在實踐中，對那些具有片面共同的犯罪故意，只實施了幫助和教唆行為的人就無法追究刑事責(zé)任，就會使他們逍遙法外”?！?/p>

　　2.否定說。持此觀點的人認為，片面共犯所說的情形不符合我國刑法關(guān)于共同犯罪的成立條件，不能成立共同犯罪。　

　　否定說的觀點歸納為以下幾點：（1）依不符合共同犯罪的構(gòu)成要件而否定片面共犯，認為“片面共犯的概念，違背設(shè)立共同犯罪制度的立法宗旨和共同犯罪成立條件的一般原理。”（2）因缺乏意思疏通而否定片面共犯：認為“共同犯罪的故意應(yīng)該是雙向的，全面的，而不是單向的，片面的。片面共犯的提法于法無據(jù)，于理不符，與共同犯罪的含義是矛盾的。”“之所以不存在片面實行犯，是因為在共同實行犯罪的情況下，個共同犯罪人必須具有全面與互相的主觀聯(lián)系，才能成立共同實行犯。如果主觀上沒有犯意的互相聯(lián)系，雖然此實行犯對彼實行犯具有片面的共同犯罪故意，也沒有不要承認其為片面的實行犯，只要徑直依照刑法分則的有關(guān)條文定罪量刑就可以了。”（3）從罪刑法定原則、主客觀相統(tǒng)一原則和禁止有罪類推原則否定片面共犯的存在。有些學(xué)者主張“片面共同犯罪的概念違背設(shè)立共同犯罪制度的立法宗旨和共同犯罪成立條件的一般原理，在對所謂的片面共犯人進行處罰時也會發(fā)生困難。”(4)從處罰上否定片面共犯的成立：認為如果承認片面共犯，對這種犯罪形態(tài)以共同犯罪論處有可能導(dǎo)致客觀歸罪。否定說認為不承認片面共犯不會影響行為人的定罪，那是因為現(xiàn)行刑法沒有片面共犯的法律概念。片面共犯在法律行為中無棲身之地，但是承認片面共犯則有助于正確認識這一犯罪現(xiàn)象，有利于刑法體系的完善并為精確量刑提供理論硬件?！?/p>

　　在西方，如日本刑法學(xué)界，也存在類似的肯定說與否定說之爭，只是因其共同犯罪的構(gòu)成要件與中國的刑法理論有較大，不宜在此一并分析。但是相同點還是有的：即爭論的焦點都是集中于成立片面共犯是否必須要有行為人的雙向意思疏通?！?/p>

　　對此，筆者有自己的一些看法：表面上看肯定說和否定說是針鋒相對，各不相讓，但實際上肯定說和否定說并沒有直接“交火”，兩者實際上具備理論統(tǒng)一的基礎(chǔ)的。通過分析不難發(fā)現(xiàn)，肯定說的片面共犯指的是片面共犯情形中的協(xié)力者，即片面共犯人，是站在特殊個體的角度去看待共同犯罪的一系列問題的，其主張實際上是片面共犯人完全符合共同犯罪中當(dāng)事人的情形，是共同犯罪人。而否定說的片面共犯主張指的是與共同犯罪并列的片面共犯情形，實際上是站在相關(guān)行為人的合作關(guān)系角度，是對其整體關(guān)系的定性，其主張實際上是在排斥片面共犯從屬于共同犯罪理論的觀點。　

　　至此，筆者認為我們應(yīng)該承認片面共犯理論不同于共同犯罪共同犯罪理論的獨立價值，并在刑法上賦予其法律名分，這樣可以有效解決長期以來圍繞片面共犯是否共同犯罪的爭論，并且具有明顯的理論效益?！?/p>

　　否定說主張片面共犯不符共同犯罪的成立要件，但是并沒有否定片面共犯人不符合共同犯罪人的成立要件。第一，從犯罪的主觀方面來看，片面共犯人認識到自是與他人協(xié)同實施犯罪，不僅認識到自己的行為將導(dǎo)致的危害結(jié)果，而且認識到自己的行為與他人的行為相結(jié)合時將導(dǎo)致的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，通過作為或者不作為來實現(xiàn)自己的目的，第二，從犯罪的客觀方面來看，片面共犯人不僅自己實施了危害社會的結(jié)果，而且將自己的行為與他人的行為相結(jié)合，共同作用于犯罪對象，導(dǎo)致危害社會的結(jié)果，行為人的行為與最終發(fā)生的危害結(jié)果之存在邏輯上的因果關(guān)系，即與共同犯罪行為的效果是相同的?！?/p>

　　否定說認為不承認片面共犯不會影響對行為人的定罪，那是因為現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定片面共犯的法律概念，片面共犯在法律概念中無棲身之地，但是承認片面共犯則有利于正確認識這一犯罪現(xiàn)象，有利于刑法體系的完善并為精確量刑提供理論硬件，也有利于減少法官手中的自由裁量權(quán)，促進司法統(tǒng)一。　

　　同樣，否定說認為承認片面共犯無助于犯罪人刑事責(zé)任的合理解決，筆者認為那是因為法律工作者已經(jīng)將片面共犯理論潛移默化運用法律實務(wù)中了，盡管刑法　

　　沒有明確規(guī)定，但是在單獨犯罪與共同犯罪之間只有片面共犯理論能夠?qū)烧吒玫劂暯悠饋?，以完善我國的刑法階梯。這種操作盡管需要法律條文的進一步完善，卻沒有否認片面共犯理論更有利于刑事責(zé)任的合理考量。法官在處理這種情形時面臨一種尷尬，即“掛羊頭賣狗肉”，以單獨犯罪定罪，以共同犯罪人量刑。這還是對自由裁量權(quán)比較合理的運用，如果法官參照的是單獨犯罪的刑階或者是共同犯罪的刑階，對片面共犯人來說都是一種合法的不公正，因此，刑法位階應(yīng)在單獨犯罪與共同犯罪之間設(shè)立片面共犯的標(biāo)尺，以使法律天平更好地維護正義?！?/p>

　　最后，否定說以中外共同犯罪理論有異為由，認為我國的共同犯罪理論與德日刑法中的共同犯罪理論是存在較大差異的，比如我國不承認過失共同犯罪的成立，而國外則有不少學(xué)者持肯定態(tài)度。而且，即使在德日刑法理論中，對是否應(yīng)當(dāng)承認片面共犯也存在很大的爭議，在立法直接規(guī)定為共犯的國家，也是因為理論上存在障礙以及為了處理案件的方便，才通過立法類推的方式規(guī)定為共同犯罪的。換言之，片面共犯實際上不是共犯，但立法將其“視為”共犯。因而，我們不可機械地照搬國外的片面共犯理論。這是無可非議的，但是片面共犯理論的刑法理論價值。事實是片面共犯理論正在司法實踐中表現(xiàn)出越來越高的理論價值并對自由裁量起著越來越重要的作用。這也是一種類推，是有違刑法的基本原則的，只有從法律上規(guī)定片面共犯，才能消除這一合理卻暗中違法的類推?！?/p>

　?。ǘ├碚摌?gòu)想　

　　1. 片面共犯理論在刑法總則理論體系中的定位。我們應(yīng)該肯定片面共犯學(xué)說，完善共同犯罪理論，對于共同犯罪依共同犯罪人主觀聯(lián)系的程度不同可以分為完全的共同犯罪和片面的共同犯罪。對于完全共同犯罪，其主觀要件必須是全面的、相互聯(lián)系的、和互相溝通的；而對于片面共犯的主觀罪過則不以全面的、相互聯(lián)系的、和互相溝通必要，只要片面共同犯罪人認識到自己在與他人共同實施犯罪即可，即使他人不知道片面共犯的加功行為也不影響其共犯性質(zhì)的行為的成立。鑒于德日等大陸法系國家的刑法理論對片面共犯理論的研究較深入以及我國司法實踐中同樣存在片面共犯的現(xiàn)實，筆者認為，我國刑法學(xué)界應(yīng)重視片面共犯的理論定位研究，同時在刑事立法過程中有必要肯定片面共犯，在打擊共同犯罪和在對共同犯罪案件的認定中貫徹罪刑相適應(yīng)原則。在立法體例上，考慮到片面共犯和共同犯罪都是復(fù)合犯罪的情形，兩者并為一脈比較符合思維習(xí)慣和認識規(guī)律，在理論體系的編排上則可將片面共犯理論掛靠于共同犯罪理論之后作為刑法總則的一個二級結(jié)點，但是要保持其在理論體系中的獨立價值?！?/p>

　　2. 片面共犯作為一個法律概念在刑法總則中的定位。刑法理論總是指導(dǎo)者刑法的實踐，包括立法與司法。筆者認為我國的刑法典第25條可作如下修改：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。片面共犯人則按共同犯罪人論處。”　

三、片面共犯成立的范圍問題　

　?。ㄒ唬?理論爭論　

　　持肯定說者對對片面共犯的成立不存在爭議，但是對于片面共犯的成立范圍卻莫衷一是，歸納起來有兩種類型：片面共犯有限制說和片面共犯無限制說。在片面共犯有限制說中又存在以下幾種觀點：　

　　1. 有的學(xué)者認為，片面共同犯罪是可能存在的，但不是在任何種類的共同犯罪人之間都存在。具體而言，教唆犯不可能成立片面共犯，共同實行犯也難以成立片面共犯，暗中給實行犯實施犯罪的幫助，事實上是可能的。這種行為，就幫助者一方來說，完全具備共同犯罪的條件，應(yīng)以片面共同犯罪論處為宜。這與片面共犯的概念并不矛盾，因為所謂共同故意，并非必須是互相疏通的，只要行為人認識到自己是與他人一起共同實施同一犯罪，那么，就應(yīng)當(dāng)認為該行為人具有共同故意。“　

　　2. 也有學(xué)者認為：不存在片面實行犯與片面組織犯，但片面教唆犯與片面幫助犯是存在的。之所以不存在片面實行犯是因為“在共同實行犯罪的情形下，各共同犯罪人必須具有全面的與互相的主觀聯(lián)系才能成立共同實行犯。如果主觀上沒有犯意的互相聯(lián)系，雖然此實行犯對彼實行犯具有片面的共同犯罪故意，也沒有必要承認其為片面的實行犯，只要徑直依照刑法分則的有關(guān)條文定罪量刑就可以了。之所以不存在片面組織犯，是因為在“犯罪集團的情況下，實行犯聽命于組織犯，組織犯施令于實行犯，兩者之間存在互相的犯意聯(lián)系，不發(fā)生片面組織犯的問題。” 應(yīng)該屬于共同犯罪，而且片面的共犯范圍非常廣，組織犯、教唆犯、幫助犯、實行犯都可以在實行犯不知情的情況下，利用實行犯的故意犯罪行為達到自己的犯罪目　

　　片面共犯無限制說的學(xué)者認為：片面共同犯罪完全符合共同犯罪的成立要件，應(yīng)該屬于共同犯罪，而且片面的共犯范圍非常廣，組織犯、教唆犯、幫助犯、實行犯都可以在實行犯不知情的情況下，利用實行犯的故意犯罪行為達到自己的犯罪目的?！?/p>

　　(二)理論分析　

　　筆者認為應(yīng)該從概念分析的角度去界定片面共犯的范圍。首先，按照共同犯罪的分工，共同犯罪行為表現(xiàn)為四種方式：組織犯、教唆犯、幫助犯、實行犯，那么考慮片面共犯的分工模式也應(yīng)該從這四個方面入手去分析。其次，要分析片面共犯中片面的含義：片面共犯中片面是指片面的共同犯罪故意，只要片面共同犯罪人認識到自己在與他人共同實施犯罪即可，即使他人不知道片面共犯的加功行為也不影響其共犯性質(zhì)的行為的成立，與共同犯罪所要求的犯罪故意相比而言是一種“弱勢”的主觀聯(lián)系。它只要求共同行為人對于共同的犯罪行為有認識即可，而不要求這種聯(lián)系的相互性。再次，我們將前兩項取其交集。（1）假設(shè)片面實行犯是存在的。片面實行犯也是具體犯罪行為的執(zhí)行者，但是其在片面共同犯罪中并非起著決定性的作用，其犯罪意圖都既是通過實行犯的實行行為來實現(xiàn)的，也是通過自己的實行行為來實現(xiàn)的，各個實行行為具有犯罪性質(zhì)上的相對獨立性，不依賴被協(xié)力人就可以單獨對犯罪對象發(fā)生作用。 筆者認為，在片面共同犯罪中，各行為人在主觀上不具有全面和相互的聯(lián)系，但是單向的聯(lián)系是可能存在的。如：某電腦黑客知道另一黑客正在攻擊某機要部門電腦系統(tǒng)，于是也趁機對該部門的電腦系統(tǒng)進行攻擊。故假設(shè)成立，片面實行犯是存在的。（2）組織犯在共同犯罪中所起的作用是至關(guān)重要的，他對于整個共同犯罪行為進行策劃、指揮。這種策劃、指揮行為通常是由刑法總則予以規(guī)定。并且，在集團犯罪的情況中，組織犯的組織行為對實行犯的實行行為進行支配，兩者之間存在著相互制約的關(guān)系。假設(shè)片面組織犯是存在的，也就是說，在集團犯罪的情況下，實行犯聽命于片面組織犯，片面組織犯施令于實行犯，兩者之間存在相互的犯意聯(lián)系，故而與實行犯定義與片面的定義發(fā)生邏輯矛盾，不存在片面組織犯的問題。（3）假設(shè)片面幫助犯是存在的。片面幫助犯在片面共同犯罪中所起的作用是輔助的，他本人并不直接參與犯罪行為,但為共同犯罪提供便利條件。其在片面共同犯罪中所起的輔助作用表現(xiàn)在為被協(xié)力人暗中排除犯罪障礙，創(chuàng)造有利條件等方便。 對于片面幫助犯，只要其同時具備了暗中幫助他人實施犯罪的客觀行為和暗中幫助他人實施犯罪的故意，其在片面共同犯罪中的地位就已確定。對于片面幫助犯，犯罪故意中的認識因素和意志因素均應(yīng)包括兩個層次。就認識因素而言：首先，片面幫助犯要認識到實行犯所實施的行為是一種危害社會的片面幫助犯罪的行為；其次，也要認識到自己的行為為被協(xié)力人實施犯罪行為提供了便利條件。就其意志因素而言，一是對自己的幫助行為持希望或放任的態(tài)度，另一是對受自己幫助的