人人看人人拍国产精品,久久婷午夜福利,香蕉视观看在线a,国精产品九九国精产品

必要共犯

必要共犯概念

必要共犯，是指刑法分則規(guī)定的只能以二人以上的共同行為作為犯罪構成要件的犯罪，即該種犯罪的主體必須是兩人以上，主要是包括聚眾性犯罪（如《刑法》第290條聚眾擾亂社會秩序罪、《刑法》第317條聚眾劫獄罪等）、集團性犯罪（如《刑法》第294條組織、領導、參加黑社會性質組織罪，《刑法》第317條組織越獄罪）。

必要共同犯罪特征

必要的共同犯罪有以下幾個特征，一是必要的共同犯罪是由刑法分則規(guī)定的，即具有法定性；二是必要的共同犯罪的犯罪構成以二人以上為必要條件，即具有犯罪主體的復數(shù)性；三是必要的共同犯罪是共同犯罪的一種特殊形式，即其必須是共同犯罪，三者缺一不可。

必要共犯分類

（3）集團性共同犯罪，指以組織、領導或參加某種犯罪集團為犯罪構成要件的犯罪。例如，我國刑法第120條第1款規(guī) 定的“組織、領導恐怖活動組織的”，第294條第1款規(guī)定的“組織、領導黑社會性質的組織”等屬之。對必要的共同犯罪，根據(jù)刑法分則規(guī)定的有關犯罪的條文處理，不必適用刑法總則規(guī)定的共同犯罪的條款。

必要共犯的處罰原則

對于必要的共同犯罪人或者必要的共犯的處罰存在著兩個層次的問題，一是對法律沒有規(guī)定應當處罰的必要的 共犯如何處理的問題；二是對法律規(guī)定了應當處罰的必要的共犯如何適用法律的問題。第一個問題的提出是因為從法律的規(guī)定來看，有一部分必要的共同犯罪是法律 沒有明文規(guī)定要處罰的必要的共同犯罪參加人，也即是帕多瓦尼提出的“不純正的必要共犯”。對這一部分人，有人提出是否可按照刑法總則關于共同犯罪的一般規(guī) 定加以處罰。關于這個問題，大陸法系國家和地區(qū)的刑法理論基本上是持否定的態(tài)度，即對于法律沒有明文規(guī)定要處罰的必要的共同犯罪參加人不能適用刑法總則關 于共同犯罪的有關規(guī)定。耶賽克、魏根特認為，“法律在個別刑法規(guī)定中只是對特定的參與人科處刑罰，而對其他參與人則不予處罰，在此等情況下，問題在于是否 能從共犯的本質、相關刑法規(guī)定的意義和人人平等原則中得出結論，即如果必要共犯超越了作為構成要件的必要先決條件的‘最低參與’，他是否能不因教唆犯或幫 助犯而受處罰。判例迄今為止拒絕這樣的限制，如果必要共犯教唆其他共犯實施犯罪行為，或以 ‘超越角色的方式’對其予以支持的，則認為應當對必要的共犯予以 處罰。”也就是說當法律規(guī)定的不受處罰的必要共犯沒有“超越角色方式”（這個角色就是法律規(guī)定的必要的共犯）即指以教唆犯、幫助犯的情況出現(xiàn)時， 就不能適用刑法總則關于共同犯罪的原則予以處罰。帕多瓦尼則認為“對非純正的必要共犯中那些法律沒有明文規(guī)定要處罰的必要共同參與人，有人提出了是否可以 按（意大利，筆者注）刑法典第110條關于共同犯罪的一般規(guī)定來加以處罰的問題，因為該條是刑法總則的一般規(guī)定，可以適用刑法分則的任何條款。對這一問 題，人們理所當然地給予了一個否定的答復，因為這顯然違背罪刑法定原則：如果法律規(guī)定的構成要件必須包含或必須以另一個主體的行為為前提，但法律并沒有規(guī) 定應對該主體進行處罰，那就意味著法律沒有要處罰該主體的意義。”他還認為，對那些不屬于刑法分則規(guī)定的構成要件，但是對必要共犯行為的實施起了 決定或者幫助作用的行為，應當適用刑法總則關于共同犯罪的一般規(guī)定，這一點同樣是沒有任何人提出異議的。同樣，團藤重光、大塚仁也認為，在集團犯 中，應當考慮到集團犯中特有的群眾心理性質，根據(jù)各相關者在集團犯內(nèi)部的作用而進行區(qū)別和處罰，所以對于其規(guī)定中未列舉形態(tài)的參與行為不予處罰，而應該否 定共犯規(guī)定的適用。對于集團犯，日本也有部分學者如野村稔、宮本英修、西原春夫、平野龍一、大谷實等認為，考慮到集團犯的性質，即使在集團犯中也 應該貫徹自己責任原則，對于刑法規(guī)定的集團犯各款的行為為分別的實行行為，由于這些實行行為而發(fā)生了聚眾暴行以及聚眾脅迫那樣的結果，共犯是成立的。 但是這種觀點在日本也不是主流觀點。對于對向犯，日本學者普遍認為只要法律規(guī)定只處罰對向犯的一方，就預示著當然預先設定了把另一方行為放到處罰 之外。只有那些積極地并且執(zhí)拗地進行活動使被處罰方產(chǎn)生犯意時，這種原來不被處罰方的行為已不是刑法預先設定的定型的犯罪構成要件所能包含，所以認定為其 為教唆犯也是可以的。

從上面介紹的觀點來看，刑法理論界大多數(shù)學者對于在必要的共同犯罪中的“不純正的必要共犯”，也就是說行為 人雖然是必要的共同犯罪參與人（或稱必要的共犯），只要法律沒有規(guī)定應當對其進行處罰，在司法實踐中就不得對其進行刑事處罰。這些觀點從另一個方面也否定 了某些學者提出的聚眾犯罪非必然是共同犯罪的觀點，也就是說，雖然法律規(guī)定在某些聚眾犯罪只追究首要分子的刑事責任，但是這種法律規(guī)定并沒有否定“不純正 的必要共犯”的存在。因此，它表明聚眾犯罪是當然的共同犯罪。這些觀點在處理聚眾犯罪中是有十分重要的意義的，如我國《刑法》第268條規(guī)定的聚眾哄搶 罪，法律規(guī)定只追究首要分子和其他積極參加者的刑事責任，那么，在司法實踐中就絕對不能對其他參加者處以刑罰。又如我國《刑法》第289條規(guī)定聚眾“打砸 搶”中毀壞或者搶走公私財物的，對首要分子按搶劫罪定罪處罰，這樣就不能對積極參加者或者其他參加者按搶劫罪定罪處罰。

對于第二個問題， 也就是對法律規(guī)定了應當處理的必要的共同犯罪如何適用法律的問題，在刑法理論界更是有兩種截然不同的觀點。一種觀點則認為，既然必要的共同犯罪是一種共同 犯罪，就應當可以適用刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定。另一種則是主流觀點或者稱為通說，即認為對必要的共同犯罪無需適用刑法總則關于共同犯罪的原則，只要直 接適用刑法分則關于必要的共同犯罪人的刑事責任的規(guī)定即可。

德國刑法理論界以持第一種觀點，即對于必要的共犯應當適用刑法總則關于共犯的 一般規(guī)定為通說。李斯特認為，必要的共同犯罪實際上是技術意義上的共同正犯。這種觀點也就意味著刑法總則關于共犯的規(guī)定適用的當然性。耶賽克、魏 根特也認為，“必要共犯”的表述并非完全確切，因為他可能會涉及共同正犯的問題，因為根據(jù)法律的規(guī)定，在必要共犯的集團犯的情況下，所有的參與人均作為正 犯受處罰，也就不存在必要共犯問題。帕多瓦尼則持第二種觀點，即對于必要共犯不應當適用刑法總則關于共犯的一般規(guī)定。他認為，必要共犯與任意共犯 相比，必要共犯具有獨立的犯罪結構。只有在不屬于刑法分則條文獨立調整范圍內(nèi)的情況下，才可以適用有關共同犯罪的一般規(guī)定。而這種情況在涉及必要 共犯的刑法條文中是不存在的。日本刑法學界對此則持兩種態(tài)度，一種是以團藤重光、大塚仁為代表，他們否定對必要共犯適用刑法總則關于共犯的一般規(guī)定。另一 種是以宮本英修、野村稔、西原春夫、大谷實等為代表，他們認為對必要共犯應當適用刑法總則關于共犯的一般規(guī)定。但是日本刑法理論界的主流觀點是認 為，特別是對于集合犯而言，刑法分則通?？紤]它為集團犯的群眾心理特質，適應參與的形態(tài)、程度，分別規(guī)定了對首謀者、下手實施者、在場助勢者等的處罰，而 無須對必要共犯適用刑法總則關于共犯的一般規(guī)定?？傊诖箨懛ㄏ祰倚谭ɡ碚撝幸话阏J為必要的共犯是刑法分則中規(guī)定的獨立罪型，排除了刑法總則 關于共犯的一般規(guī)定的適用。此為通說。對于必要的共犯的處罰是否適用刑法總則關于共犯的一般規(guī)定的問題，日本學者夏目文雄、上野達彥認為“共犯規(guī) 定本來在這樣的場合（引者注：指必要共犯）不適用是通說，然而主觀主義的學者，認為這種場合（引者注：指必要共犯）也有共犯規(guī)定的適用。” 因此，認為必要共犯適用刑法總則關于共犯的一般規(guī)定是一種主觀主義的學說。

我國臺灣地區(qū)刑法學者鄭健才認為，被稱為固有的必要共犯，如臺灣《刑法》第321條第1項第4 款規(guī)定的結伙三人竊盜罪，則有刑法總則關于刑法總則關于共犯的一般規(guī)定的適用；類似的必要共犯，又稱集合犯則不需要適用刑法總則關于共犯的一般規(guī)定，他認 為，這種類似的必要共犯其實不是刑法上的共犯。對行犯也如此，他認為對行犯其實也不是刑法上的共犯。韓忠謨認為，“必要的共犯乃本于犯罪之性質而 生，法律對于此等犯罪之加功者應如何處罰，亦即應如何共擔刑責，均依其種類性質分別加以明定，其未明定加以處罰者，必要的共犯即不成立，故實際毋庸適用一 般共犯之原則 ，即不認之為共犯亦無不可。”總之，不論臺灣學者提出對必要共犯不適用刑法總則關于共犯的一般規(guī)定的理由是什么，其結論卻都是認為，對于必要共犯 是不適用刑法總則關于共犯的一般規(guī)定的。

我國大陸刑法理論界對必要的共同犯罪是否適用刑法總則關于共同犯罪的一般規(guī)定的通說是對于必要的 共同犯罪不需要適用刑法總則關于共同犯罪的一般規(guī)定，只要查閱我國刑法理論界關于刑法總則方面的著作，就可以看到，我國刑法理論界基本上都是持這一觀點 的。其理由有這么幾種，一種理由是，刑法總則關于共同犯罪的一般規(guī)定是針對任意的共同犯罪而言，因為刑法分則各罪除了必要的共同犯罪外，都是以個人單獨犯 罪為標準，因此，刑事立法沒有必要在刑法分則每一個條文中對每一個犯罪都在規(guī)定個人單獨犯罪同時還規(guī)定共同犯罪，這樣一來，就有必要在刑法總則中規(guī)定共同 犯罪的構成，為處理共同犯罪案件提供可資援引的法律依據(jù)。正如日本刑法學家小野清一郎所說的“共犯與未遂犯同樣也是構成要件的修正形式。”因此，對于必要 的共同犯罪的處理當然不能適用對于任意的共同犯罪的處理的原則。另一種理由是，因為必要的共同犯罪是由刑法分則條文規(guī)定的，所以對這類共同犯罪，只要根據(jù) 刑法分則規(guī)定該種犯罪的條款對首要分子、（組織者、領導者）、罪行嚴重者、積極參加者、其他參加者分別定罪量刑就可以了。不論其理由是什么，結論就是對必 要的共同犯罪人不適用刑法總則關于共同犯罪的一般規(guī)定。

總之，對必要的共同犯罪，筆者持不應當適用刑法總則關于共同犯罪的一般規(guī)定這一觀 點。即在審判實踐中，我們在審理涉及必要的共同犯罪（包括對行性共同犯罪、聚眾犯罪、有組織性共同犯罪）案件時，都應當避免使用《中華人民共和國刑法》總 則中關于主犯、從犯、脅從犯、教唆犯等概念，這也是本文要闡明并提供給司法實務界的一個重要的理論問題。這一問題恰是在司法實踐中經(jīng)常被混淆的問題。在聚 眾犯罪中，其犯罪主體的表述應當為“首要分子”、“積極參加的”、“其他參加的”，而不應當是首要分子、主犯、從犯。有組織性共同犯罪與一般性集團犯罪、 聚眾犯罪的主體在法律上的表述又有所不同，對黑社會性質組織、恐怖組織犯罪的犯罪主體不僅不能適用刑法總則關于共同犯罪的一般規(guī)定，沒有主、從犯之分，而 且也沒有首要分子一說，更沒有什么首犯一說。因為有組織性共同犯罪也是必要的共同犯罪，其犯罪主體刑法分則有其特殊的規(guī)定，這也是我不主張將有組織性共同 犯罪稱為特殊的集團犯罪概念的理論依據(jù)之一。我國《刑法》第294條對“黑社會性質組織犯罪”的行為特征使用了“組織、領導和積極參加的”以及“其他參加 的”這些概念；《最高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定“對于黑社會性質組織的組織、領導者，應當對其所組織、領導 的黑社會性質組織所犯罪的全部罪行處罰；對于黑社會性質組織的參加者，應當按照其所參與的犯罪處罰。”該解釋對黑社會性質組織的犯罪主體使用的是“組織 者、領導者、積極參加者、其他參加者”這么幾個概念。而我們的許多司法工作員卻在司法實踐中將黑社會性質組織的組織者、領導者表述成是首要分子，將積極參 加黑社會性質組織的，表述成主犯，將其他參加黑社會性質組織的，表述成從犯等。如劉涌黑社會性質組織一案，最高人民法院的判決認定，“劉涌系組織、領導黑 社會性質組織的首要分子，應對該組織的全部罪行承擔責任。”這一表述是不正確的。因為我國刑法第97條規(guī)定：“本法所所首要分子，是指在犯罪集團或者聚眾 犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。”即“首要分子”只能適用于犯罪集團或者聚眾犯罪中。而黑社會性質組織犯罪的主體在《解釋》第3條中已經(jīng)明確為 “組織者”、“領導者”。因此，該判決書在適用法律上沒有適用《解釋》第3條而是適用刑法第26條第3款是不當?shù)摹?