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必要共同犯罪

一、必要共同犯罪概說

必要的共同犯罪這一概念最早是由德國刑法學(xué)家許策于1869年提出來的，這一概念一直是刑法學(xué)學(xué)理上的概念，并未在刑事立法中加以定義或者解釋。但是，對必要的共同犯罪的處罰原則，在刑事立法上，特別是在刑法分則的條文中多有規(guī)定，而且必要的共同犯罪這一概念本身也是刑法學(xué)家從刑事立法例中概括出來的。必要的共同犯罪雖然是對共同犯罪種類的一種學(xué)理性分類，但是卻是理解對行性共同犯罪、聚眾犯罪、有組織性共同犯罪的一把鑰匙，對于我們在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確把握對行性共同犯罪、聚眾犯罪、有組織性共同犯罪的實(shí)質(zhì)、處罰原則有著十分重要的幫助作用。

二、必要共同犯罪的特征

1.共犯性

必要共同犯罪的本質(zhì)特征是共犯性，其主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是共同的犯罪行為。各行為人的行為在其共同的上位行為實(shí)施上具有共同性，即其侵犯的是同一法益，而且各行為人的行為具有天生的不可分離性，相互依存、促進(jìn)，如就拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪而言，與拐賣都圍繞侵犯婦女兒童的人身自由這一事實(shí)，其侵害的法益是相同的，并且各自行為之間互相依存。而且，如果沒有分則特別規(guī)定，這二者的行為成立任意共犯的正犯與幫助犯也是毫無疑問的。

二是共同的犯罪故意。成立必要的共同犯罪，各行為人主觀上必須具有共同的犯罪故意，否則即為不成立共同犯罪，更遑論必要共同犯罪。共同犯罪的故意具有雙重性，在認(rèn)識(shí)因素上各行為人既要對自己行為的性質(zhì)有認(rèn)識(shí)，也要認(rèn)識(shí)到自己與他人行為的共同性，在意志因素

上既要求行為人對自己的行為也要求對他人的行為持希望或者放任的態(tài)度。例如，通常認(rèn)為重婚罪是典型的必要共同犯罪，但根據(jù)法律規(guī)定及相關(guān)司法實(shí)踐，只有在相婚者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的情況下才會(huì)成立重婚罪，如果相婚者沒有認(rèn)識(shí)到他人有配偶而與其結(jié)婚，則因其不具有共同重婚的故意，而不成立重婚罪。

2.必要性

必要性是指行為的性質(zhì)決定不可能由一個(gè)人實(shí)現(xiàn)的犯罪。這種必要性具有自然意義，即他是由行為本身的實(shí)現(xiàn)方式?jīng)Q定的，任何人實(shí)施此行為都是如此。而不像任意共犯，有的時(shí)候一個(gè)人實(shí)現(xiàn)，有的時(shí)候多個(gè)人實(shí)現(xiàn)。這是必要共犯的本質(zhì)屬性，也是它區(qū)別于任意共犯的根本點(diǎn)。正是在此意義上，刑法學(xué)家才創(chuàng)立了必要共同犯罪的概念。需要指出的是這里的行為不是構(gòu)成要件的行為，它是自然意義上的行為，可能被不同的罪名調(diào)整，也可能被同一罪名調(diào)整。有必要性的行為不一定都是必要共同犯罪。

3.法定性

必要共犯的法定性是以其共犯性和必要性為前提的。必要共犯是立法者對于那些本身具有必要性的共同犯罪通過分則對其定罪量刑作了明確的規(guī)定。從而使其從任意共犯轉(zhuǎn)變成了必要共犯。必要共同犯罪的法定性主要可以表現(xiàn)為幾個(gè)方面：

一是將具有主輔關(guān)系的行為的量刑予以明確化。主要表現(xiàn)在對合犯的情況下，圍繞一定的犯罪事實(shí)，各行為人的行為在法律評價(jià)上往往有差別，如賣與買，賣是主行為，買是輔行為，有賣不一定有買，有買一定有賣。只有主行為的法定化，并不一定成立必要共同犯罪，只有輔行為的法定化才是成立必要共犯的要件。輔行為的法定化、正犯化、精確化使得本來是任意共犯的行為變成立了必要共犯。

二是將平行關(guān)系的行為人的行為法定化、明確化直接運(yùn)用分則的規(guī)罪量刑，不再考慮總則共犯理論的運(yùn)用，主要表現(xiàn)在眾合犯中。如聚眾斗毆一是考慮到我國一貫的首惡嚴(yán)辦、脅從不問的刑事政策，也符合我們現(xiàn)在提倡的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策因此限制成罪的范圍，而將其他參與者非犯罪化。另一方面，對于子而言是打擊的重點(diǎn)，故不再區(qū)分主從，以防處罰范圍不適當(dāng)縮小，降低處罰力度。

三、必要共同犯罪的分類

1.對向犯

對向犯是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪。對向犯具有其獨(dú)特的特征，一是對合犯的存在必須由處于對應(yīng)位置的雙方的對應(yīng)性行為存在，具有對應(yīng)關(guān)系的雙方存在是對合犯成立的前提也是其必要性的體現(xiàn)。二是雙方之間的關(guān)系表現(xiàn)為行為的對應(yīng)性。三是對合犯的行為人之間成立共同犯罪，其具有共同的犯罪故意與犯罪行為。但是其故意的具體內(nèi)容與行為在客觀上的表現(xiàn)不盡相同。如非法買賣槍支、體故意、行為特征則是將槍支、彈藥、爆炸物賣給對方。但二者主觀上都具有危害公共安全的故意，對自己和對方的行為性質(zhì)都有認(rèn)識(shí)并由積極追求或放任的態(tài)度，客觀上雙方的行為相互配合相互依存的，具有罪質(zhì)的共同。

對向犯分為三種情況：一是雙方的罪名與法定刑相同，如重婚罪；二是雙方的罪名與法定刑都不同，如賄賂罪中的行賄罪和受賄罪；三是只處罰一方的行為，如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購買者。

2.聚眾共同犯罪

聚眾共同犯罪是指由首要分子組織、策劃、指揮眾人所實(shí)施的共同犯罪。認(rèn)識(shí)聚眾犯罪是認(rèn)識(shí)聚眾共同犯罪的前提。聚眾犯罪是由首要分子組織策劃、聚集糾合多人所實(shí)施的犯罪。聚眾犯罪具有如下特點(diǎn)：一是參與人的復(fù)雜性。必須有首要分析，即在犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。必須有三人以上參與。二是行為的公然性。聚眾犯罪由于人多勢眾，常使犯罪處于可見可聞的情況，首要分子正是要利用這一點(diǎn)實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖。三是行為的多樣性。由于參與人復(fù)雜，使得聚眾犯罪行為呈現(xiàn)多樣性的特點(diǎn)。聚眾犯罪與聚眾共同犯罪不是等同的概念。根據(jù)刑法規(guī)定，聚眾犯罪可以分為三類：

第一，不只處罰首要分子的。這種類型的聚眾犯就大致相當(dāng)于有些學(xué)者所指稱的“犯罪的聚

眾”。我國刑法典中的聚眾犯，大多屬于這種類型，尤其刑法典分則第六章第一節(jié)擾亂公共秩序罪中的聚眾犯罪，基本都屬于這種情況。例如，刑法第２９０條規(guī)定：“聚眾擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研無法進(jìn)行，造成嚴(yán)重損失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)，致使國家機(jī)關(guān)工作無法進(jìn)行，造成嚴(yán)重損失的，對首要分子處五年以上十年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處五年以下有期徒刑、拘役管制或者剝奪政治權(quán)利。”又如，我國刑法典分則第七章危害國防利益罪中也有這類聚眾犯的規(guī)定。

第二，只處罰首要分子的聚眾犯罪。如賭博罪，“以營利為目的，聚眾賭博，開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”在本條中，并無只處罰首要分子的字樣，但實(shí)際上，能構(gòu)成本罪的只能是以營利為目的的聚眾賭博者、開設(shè)賭場者或者以賭博為業(yè)者，其余參與賭博者，不能構(gòu)成本罪。

第三，本身不帶有“聚眾”字眼，但通過分析，它符合聚眾犯的諸特征而被認(rèn)為是聚眾犯。這種類型在我國的聚眾犯中屬于少數(shù)情況。比如，刑法第２２３條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。”雖然，在表面上看起來，該條中的串通投標(biāo)罪中沒有聚眾字眼，但串通兩字卻足以表明參與者是由二人以上才有可能構(gòu)成，具體是多少參與人，并不特定，并且參與人也只要求在本次投標(biāo)中相互勾結(jié)，尚沒有達(dá)到集團(tuán)犯所要求的組織程度。而不論是投標(biāo)人之間相互串通，還是投標(biāo)人與招標(biāo)人之間的串通，目標(biāo)都是指向同一個(gè)對象，這就決定了串通投標(biāo)罪屬于一種聚眾犯，而并非是對向犯。

3.集團(tuán)共同犯罪

集團(tuán)犯，又稱之為多眾犯、集合犯、集合的共犯、平行犯、趨同犯罪（德國刑法學(xué)者弗羅伊登塔爾），即以組織或參加犯罪集團(tuán)為構(gòu)成要件的犯罪。集團(tuán)共同犯罪既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯。如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪，組織領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，屬于必要的共犯，直接根據(jù)分則規(guī)定的法定刑處罰各種參與人。集團(tuán)性的殺人、集團(tuán)性的搶劫等，則是任意的共犯；在處罰任意的集團(tuán)犯罪的各種參與人時(shí)，必須適用刑法總則的規(guī)定。

認(rèn)定集團(tuán)犯罪的關(guān)鍵在于認(rèn)定犯罪集團(tuán)，犯罪集團(tuán)是指三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。犯罪集團(tuán)具有以下特征，一是人數(shù)較多，即三人以上，二人不足以成為集團(tuán)；

二是較為固定，表現(xiàn)在有明顯的首要分子，有的首要分子是在糾集過程中形成的，有的人在糾集開始時(shí)就是首要分子；重要成員固定或基本固定；集團(tuán)成員以首要分子為核心結(jié)合的比較緊密；集團(tuán)成員實(shí)施一次或數(shù)次犯罪行為后，其組織形式繼續(xù)存在。

三是目的明確。犯罪集團(tuán)的形成是為了反復(fù)多次實(shí)施一種或數(shù)種犯罪行為，集團(tuán)的犯罪活動(dòng)通常有預(yù)謀、計(jì)劃地進(jìn)行，即便是突發(fā)性作案，往往也是在集團(tuán)的總的犯罪故意支配下進(jìn)行的；

四是危害嚴(yán)重。犯罪集團(tuán)成員較多，形成一個(gè)集體的行動(dòng)力量。這種力量使得犯罪集團(tuán)可能實(shí)施單個(gè)人或一般共同犯罪人難以實(shí)現(xiàn)的重大犯罪，即使犯罪集團(tuán)實(shí)際實(shí)施的犯罪次數(shù)不多，但犯罪集團(tuán)的形成本身就對社會(huì)具有嚴(yán)重的危險(xiǎn)性。