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選擇性罪名

1.含義

選擇性罪名，是指刑法分則規(guī)定的某種犯罪，包含兩種以上的行為，或者包含兩種以上的犯罪對象的罪名。選擇性罪名大致可分為三種：一是含有一種行為和兩種以上對象，如刑法第221條損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪；二是含有兩種以上的行為和一種對象。如出售、購買、運輸假幣罪；三是含有兩種以上的行為和兩種以上的對象。如偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪。選擇性罪名依據(jù)行為人實施的行為或行為侵犯的對象確定具體的罪名，只要行為或對象沒有超過罪名的范圍，則不實施并罰，只定一罪。

2.情形

選擇性罪名是相對 于單一罪名而言的，是指包含的犯罪構成具體內容，反映出多種犯罪行為，既可概括使用，又可分解使用的罪名。

從我國刑法分則看，具體包括三種情形：

一是行為對象的選擇。典型的如《刑法》第240條的拐賣婦女、兒童罪，當犯罪分子既拐賣了婦女，又拐賣了兒童時，則構成拐賣婦女、兒童罪，但司法實踐中往往出現(xiàn)針對其中的一種對象犯罪，則分別構成拐賣婦女罪和拐賣兒童罪。

二是行為方式的選擇。該類罪名包括兩個以上的行為方式。這種情形多出現(xiàn)在嚴厲打擊的對社會安定有嚴重性的幾類犯罪中，如有關假幣、增值稅發(fā)票、毒品等。典型的如《刑法》第347條走私、販賣、運輸、制造毒品罪，當犯罪分子實施了其中四種行為中的一種行為或多種行為時，就可以分解拆開使用或整體使用。

三是既有行為對象、又有行為方式的選擇。即罪名中包括兩種以上的行為和兩種以上的對象，選擇的方式就是依據(jù)具體案情對上面說到的兩種情形的進行組合式選擇。

3.特征

第一，選擇性罪名可以合并為一個罪名，也可以拆開成為幾個罪名。

如行為人為了販賣毒品而運輸?shù)?，罪名可以合并?a href="/wiki/term-376.html" class="taglink">販賣毒品罪或者販賣、運輸毒品罪；若只是販賣而沒有運輸?shù)?，定販賣毒品罪；若不是為了販賣，但明知是毒品而運輸，賺取運輸費的，則定為運輸毒品罪。
第二，選擇性罪名既可以是行為的選擇、對象的選擇、結果的選擇、主體的選擇，也可以是行為與對象、主體與行為與對象的交叉選擇。

如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是行為的選擇，拐賣婦女、兒童罪是對象的選擇，徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪是結果的選擇，公司、企業(yè)人員受賄罪是主體的選擇，非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物罪則是行為與對象的交叉選擇等等。
第三，選擇性罪名之間存在內在聯(lián)系。

這種內在聯(lián)系表現(xiàn)為在同一個案件中，(l）它們可能是行為的先后發(fā)展過程。行為的發(fā)展過程往往表現(xiàn)為前行為是后行為發(fā)展的經(jīng)過階段，后行為是前行為實施的自然結果。如某人生產(chǎn)、銷售假藥，生產(chǎn)行為是銷售行為的前提和基礎，銷售行為是生產(chǎn)行為的自然發(fā)展，是為了實現(xiàn)生產(chǎn)假藥的最終目的行為。生產(chǎn)、銷售行為就是一個犯罪行為前后過程，而不是數(shù)個犯罪行為。（2）它們可能是為了達到某種犯罪目的所可能采取的行為方式，且這些行為方式在同一案件中交織在一起，可能同時實施。若同時實施不同的行為方式，則無論實施哪一種行為，其犯罪目的都是一致的。如強制狠裹、侮辱婦女罪，行為人可能只實施強制狠裹行為，構成強制猥褻婦女罪，也可能只實施強制侮辱婦女的行為，構成強制侮辱婦女罪，但還可能既實施強制猥褻婦女的行為，又實施強制侮辱婦女的行為，構成強制狠裹、侮辱婦女罪。這里，狠裹、侮辱行為的性質大體一致，作為犯罪手段經(jīng)常交織在一起實施，其目的都是為了滿足犯罪人的性欲。（3)它們可能具有對象屬性的一致關系。在有些選擇性罪名中，行為僅有一種，對象卻有若干個；或者行為有若干種，對象也有若干個。但這些犯罪對象的性質、屬性趨于一致，僅有個別細節(jié)方面的差異。如倒賣車票、船票罪，車票、船票均屬有價票證，僅僅是不同類別的有價票證而已。又如拐賣婦女、兒童罪，婦女、兒童都是人，由于刑法取消了拐賣人口罪，故將拐賣的對象婦女、兒童列舉了出來。（4）它們可能具有主體的兼任關系。如公司、企業(yè)人員受賄罪中，犯罪主體可能兼有公司人員和企業(yè)人員雙重身份。行為人無論以哪一種身份實施受賄行為，都按公司、企業(yè)人員受賄罪處罰。（5）它們還可能是后果的相似關系。在個別選擇性罪名中，行為相同，但造成的后果不同，罪名也有不同的選擇。如第168條的徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，第249條的煽動民族仇恨、民族歧視罪等。正是由于選擇性罪名具有這種內在聯(lián)系，刑法才將其規(guī)定在一個法條中作為一個罪名。

第四，選擇性罪名之間應是一種互相融合的關系。這種融合關系表現(xiàn)為此一罪名可以包含在彼一罪名中，或者彼此罪名在一個犯罪過程中既可以先后實施，也可以同時實施，且互不排斥。若不具備這些特征，不能成就選擇性罪名。

1.正確確定罪名

罪名有立法罪名、司法罪名、學理罪名之分。刑法規(guī)定的立法罪名很少，只有貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、行賄罪四個罪名，且均為單一罪名。學理罪名由于無法律效力，一般只能在理論上進行探討。只有最高人民法院的司法解釋對刑法規(guī)定的罪名進行了全面的歸納、概括。由于司法解釋的效力及于司法部門，故司法罪名被廣泛運用。在司法實踐中，根據(jù)選擇性罪名的立法模式，確定罪名可按下列兩種方式進行：
1．選擇罪名。

在有些刑事案件中，行為人只實施了選擇性罪名中的其中一個犯罪行為，此時就應從中選擇一個罪名。如行為人明知是他人販賣的毒品而運輸?shù)?，就應?a href="/wiki/term-1025.html" class="taglink">走私、販賣、運輸、制造毒品罪中選擇運輸毒品罪來確定罪名。罪名的確定可從下列方式中進行選擇：①選擇行為＋對象，如非法出租、出借槍支罪，行為人實施了出租槍支的行為就選擇非法出租槍支罪，實施了出借槍支的行為就選擇非法出借槍支罪；②行為＋選擇對象，如欺詐發(fā)行股票、債券罪；③行為＋選擇結果，如煽動民族仇限、民族歧視罪；④選擇主體＋行為，如公司、企業(yè)人員受賄罪；⑤行為＋選擇對象＋選擇行為，如非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪；⑥選擇行為＋選擇對象，如非法持有、私藏槍支、彈藥罪；⑦選擇主體＋選擇行為，如辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，等等。

2．概括罪名。

行為人若在同一案件中實施了選擇性罪名中的幾種犯罪行為，則應將幾種犯罪行為概括起來定罪。如既虛假出資，又抽逃出資的，就應概括為虛假出資、抽逃出資罪。概括罪名只能概括行為人所實施的犯罪行為，對于沒有實施的選擇性罪名中的犯罪行為，則不應將其概括進來。如行為人實施了非法制造、買賣、運輸槍支的行為，但沒有實施郵寄、儲存槍支的行為，也沒有實施制造、買賣、運輸、郵寄、儲存彈藥、爆炸物的行為，就只能概括為非法制造、買賣、運輸槍支罪。概括罪名時有些要將全部犯罪行為都羅列出來，有些可以概括為一種犯罪行為。如行為人若販賣了婦女和兒童時，就應概括為拐賣婦女、兒童罪；若制造槍支后又運輸槍支的，就可概括為一個犯罪行為即制造槍支罪，也可以概括為制造、運輸槍支罪。

2.正確進行處罰

由于選擇性罪名是一種比較特殊的罪名規(guī)定方式，司法實踐中應注意對這類犯罪進行正確的處理。筆者認為，處理這類案件應堅持兩個原則：第一，在同一案件中，選擇性罪名不能進行數(shù)罪并罰，也不能按一罪從重處罰，只能作為一個犯罪處罰。司法實踐中有的法官將選擇性罪名進行數(shù)罪并罰，這是非常錯誤的，既有悖于法理，違反禁止重復評價的量刑原則，也加重了被告人的法定刑。正確的做法是按一個罪的法定刑裁量。如先制造槍支，后販賣槍支的，由于販賣槍支是制造槍支的當然后續(xù)行為，罪名雖定為制造、買賣槍支罪，但量刑只按制造槍支罪或者買賣槍支罪一個罪的法定刑裁量，且不能從重處罰。第二，在不同案件中，行為人先后實施了選擇性罪名中的幾種不同的犯罪行為，應實行數(shù)罪并罰。如在此起案件中行為人走私了毒品，在彼起案件中行為人販賣了毒品，則應對行為人定走私毒品罪和販賣毒品罪兩罪，進行數(shù)罪并罰。因為此時走私毒品和販賣毒品之間沒有行為的內在聯(lián)系，它們符合數(shù)個犯罪構成，故應獨立定罪，一起處罰

1.定罪應依一罪處罰

由于選擇性罪名是指包含的犯罪構成具體內容，反映出多種犯罪行為，既可概括使用，又可分解使用的罪名。對其定罪應依據(jù)犯罪構成理論。犯罪構成是認定犯罪的具體的法律標準。它是指依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的有機統(tǒng)一。如果刑法規(guī)定的各個要件均屬單一的話，則稱之為單一的犯罪構成，但是，如果刑法規(guī)定的要件內容可供選擇或互有重疊的叫做擇一構成，如果一個犯罪構成的諸要件中具有一定的選擇范圍，每個選擇事項都是并列的，只要行為人的行為符合選擇范圍內的任何一個事項，都可以構成犯罪。毫無疑問，選擇性罪名就是復雜的犯罪夠成的一種。不論選擇性罪名的行為方式和行為對象有多大的選擇范圍，實際都只是一個犯罪構成。都只能按照一罪處罰。

2.量刑應考慮選擇范圍

由于選擇性罪名以一罪定罪處罰，依據(jù)罪責刑相適應原則，對選擇性罪名的量刑應充分考慮選擇性罪名所包含的行為對象及行為方式復雜性。

第一，行為對象的復雜性。

從選擇性罪名的分類和構成中可以發(fā)現(xiàn)，行為對象作為可選擇事項占了一定的比例。對于此類的量刑，應該在該類選擇性罪名的法定刑范圍內，根據(jù)行為對象的不同，及數(shù)量，充分考慮，予以量刑。如刑法第227條規(guī)定的倒賣車票、船票罪。本罪是指非法倒賣車票、船票，情節(jié)嚴重的行為，情節(jié)嚴重一般是指行為人通過倒賣所獲得的非法所得數(shù)額和擾亂市場秩序的嚴重程度，單就非法所得數(shù)額來說，如某行為人既非法倒賣車票，又非法盜賣船票，則應該把非法倒賣車票的非法所得和非法倒賣船票的非法所得加起來，該數(shù)額作為定罪量刑的標準。由于這種行為的社會危害程度是大于單獨的倒賣車票罪和倒賣船票罪的，所以在非法所得數(shù)額和其他情節(jié)同等的條件下，其量刑應該重于單獨的倒賣車票罪和倒賣船票罪。

第二，行為方式的復雜性。

行為方式作為可選擇事項的選擇性罪名在整個刑法罪名中比重很重，對其量刑時，應分考慮有幾種行為以及每種行為的社會危害性大小。如刑法第171條第一款出售、購買、運輸假幣罪，本罪是指出售，購買偽造的貨幣，或者明知是偽造的貨幣而進行運輸，數(shù)額較大的行為，其中，出售、購買、運輸三種行為方式為可選擇性事項，行為人非法從事了以上三種行為中的任意幾種，都觸犯了本罪，對其量刑時，在出售、購買、運輸?shù)臄?shù)額和其他情況相同的條件下，應充分考慮行為人非法從事了三種行為中的幾種、哪幾種以及每種行為的社會危害性大小。