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職務(wù)侵占罪

本罪是從全國人大常委會1995年2月28日頒布實(shí)施的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》吸收為刑法具體規(guī)定的。1997年刑法第271條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役：數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。 ”

1997年12月16日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規(guī)定》明確該條為“職務(wù)侵占罪”。

1.本罪主體

本罪主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。具體而言，是指三種不同身份的自然人：（1）股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)，當(dāng)然可以成為的主體。（2）上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國家工作人員身份，他們或有特定的職權(quán)，或因從事一定的工作，可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財物而成為職務(wù)侵占罪的主體。（3）上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。綜上，凡具有國家工作人員身份的人員，利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本單位的財物的，應(yīng)依照第382、383條關(guān)于的規(guī)定處罰，不具有國家工作人員身份的，利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財物，則按職務(wù)侵占罪論處。這里所說的“國家工作人員”是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有公司企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為職務(wù)侵占罪的主體。

2.本罪主觀方面

本罪主觀方面是故意，行為人具有將本單位財物非法占為己有的目的。

3.本罪客體

本罪的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財物所有權(quán)，侵犯的對象必須是行為人所在單位的合法財物。公司是指依據(jù)公司法成立的有限責(zé)任公司或股份有限公司。企業(yè)是指依法成立、具有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織，其經(jīng)濟(jì)性質(zhì)與公司相同，只不過財產(chǎn)所有權(quán)構(gòu)成方式不盡相同。企業(yè)包括以下經(jīng)濟(jì)組織：（1）集體經(jīng)濟(jì)組織；（2）私營企業(yè)（獨(dú)資、合伙、有限責(zé)任公司）；（3）中外合資、合作企業(yè)；（4）外資企業(yè)；（5）外國公司在我國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，以上企業(yè)只要沒采取公司形式的都屬于本條規(guī)定的企業(yè)。其他單位是指公司、企業(yè)以外的群眾團(tuán)體、管理公益事業(yè)的單位、群眾自治組織等。

4.本罪客觀方面

本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財物，數(shù)額較大的行為具體而言，包括以下三個方面：

1．必須是利用自己的職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。職權(quán)，是指指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力，與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。包括：（1）利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項等的權(quán)力；（2）依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；（3）依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財產(chǎn)的權(quán)力；出納利用經(jīng)手、管理錢財?shù)臋?quán)利；一般職工利用單位暫時將財物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。至于不是利用職務(wù)上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混入現(xiàn)場、易接近目標(biāo)等，即使取得了財物，也不是構(gòu)成本罪，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以他罪如盜竊罪論處。
2．必須有侵占的行為。本單位財物，是指單位依法占有的全部財產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無形財物權(quán)和債權(quán)。其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫存商品、現(xiàn)金、專利、商標(biāo)等。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化為私有，既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設(shè)備等財產(chǎn)等謊稱為自有，標(biāo)價出售；將所住的單位房屋，過戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財物但利用職務(wù)之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。值得注意的是，行為人對本單位財物的非法侵占一旦開始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù)，并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應(yīng)視為既遂。至于未遂，則應(yīng)視侵占行為是否完成而定，如果沒有完成，則應(yīng)以未遂論處，如財會人員故意將某筆收款不入賬，但未來得及結(jié)賬就被發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)以本罪未遂論處。
3．必須達(dá)到數(shù)額較大的程度如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財物的行為，但沒有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，則也不能構(gòu)成本罪。

1.職務(wù)侵占罪與侵占罪

二者的區(qū)別有以下幾點(diǎn)：（1）職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體；而侵占罪的主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。（2）職務(wù)侵占罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而侵占罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。（3）職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便將單位財物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而侵占罪則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。（4）職務(wù)侵占罪所侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，其中既有國有的，也有集體的，還有個人的：侵占罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人，而不包括單位。（5）職務(wù)侵占罪所侵犯的客體是公私財物的所有權(quán)；而侵占罪所侵犯的僅是他人財物的所有權(quán)。（6）職務(wù)侵占罪不屬于告訴才處理的案件，而侵占罪則只有告訴的才處理。

2.職務(wù)侵占罪與貪污罪

二者的區(qū)別主要在:
（1）從主體方面看，職務(wù)侵占罪的主體是非國有的公司、企業(yè)、單位的非國家工作人員；而貪污罪的主體是國家工作人員，即國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。從事公務(wù)是指：從事管理國家公共事務(wù)的活動，即包括政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、科技文化等以及同社會秩序有關(guān)的各種事務(wù)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理活動。
（2）從客體和犯罪對象來看，職務(wù)侵占罪的客體是簡單客體，侵犯的是非國有公司、企業(yè)、單位對其財產(chǎn)的所有權(quán)，對象是非國有公司、企業(yè)、單位的財物；貪污罪是復(fù)雜客體，即侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，也侵犯公共財產(chǎn)所有權(quán)，對象是公共財物。
（3）構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和法定刑不同。職務(wù)侵占犯罪的數(shù)額規(guī)定高于貪污罪。依照司法解釋的規(guī)定，職務(wù)侵占罪以“5000-10000元”為數(shù)額較大的起點(diǎn)。根據(jù)刑法第三百八十三條的規(guī)定，貪污罪一般以5000元作為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)，對不滿5000元、情節(jié)較重的，也可以追究刑事責(zé)任。在法定刑上，職務(wù)侵占罪的法定最高刑為十五年有期徒刑，而貪污罪的法定最高刑為死刑。

3.職務(wù)侵占罪與挪用資金罪

挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的行為。與職務(wù)侵占罪的區(qū)別是：
（1）侵犯的客體和對象不同。挪用資金罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的使用權(quán)，對象 是公司、企業(yè)或者其他單位的資金;職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的所有權(quán)，對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，既包貨幣形態(tài)的資金和有價證券等，也包括實(shí)物形態(tài)的公司財產(chǎn)，如物資、設(shè)備等。
（2）在客觀表現(xiàn)不同。挪用資金罪表現(xiàn)為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的行為;職務(wù)侵占罪表現(xiàn)為，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。挪用資金罪的行為方式是挪用，即未經(jīng)合法批準(zhǔn)或許可而擅自挪歸自己使用或者借貸給他人;職務(wù)侵占罪的行為方式是侵占，即行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法法占有本單位財物。挪用本單位資金進(jìn)行非法活動的，并不要求“數(shù)額較大”即可構(gòu)成犯罪;職務(wù)侵占罪只有侵占本單位財物數(shù)額較大的，才能構(gòu)成。

（3）在主觀上不同。挪用資金罪行為人的目的在于非法取得本單位資金的使用權(quán)，但并不企圖永久非法占有，而是準(zhǔn)備用后歸還;職務(wù)侵占罪的行為人的目的在于非法取得本單位財物的所有權(quán)，而并非暫時使用。挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，這里所說的不退還，是指在挪用本單位資金案發(fā)后，人民檢察院起訴前不退還。一般認(rèn)為，在實(shí)際生活中，挪用本單位資金不退還的，分為兩種情況：一種是主觀上想退還，但客觀上無能力退還，另一種是客觀上雖有能力退還，但主觀上已發(fā)生變化，先前的挪用本單位資金的故意已經(jīng)轉(zhuǎn)化為侵占該資金的故意。在司法實(shí)踐中，如果行為人在挪用本單位資金后，確屬犯罪故意發(fā)生轉(zhuǎn)變，不再想退還，而是企圖永久非法占為己有，在客觀上有能力退還而不退還的，因為屬于刑法中的轉(zhuǎn)化犯，仍應(yīng)根據(jù)處理轉(zhuǎn)化犯的原則，直接以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

4.職務(wù)侵占罪與盜竊罪

兩種犯罪都是以非法占有財物為目的，侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。二者的主要區(qū)別是：（1）主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。 （2）犯罪對象不同，本罪對象只能是本單位的財物；而盜竊罪的對象是他人財物，包括公私財物，而且多為犯罪行為前不被自已所控制的他人財物。（3）犯罪手段不同。本罪是利用職務(wù)的便利侵占實(shí)際掌管的本單位財物；而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財物的行為。（4）法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較??；而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

5.職務(wù)侵占罪與詐騙罪

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：（1）主體要件不同。職務(wù)侵占罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。（2）犯罪對象不同。職務(wù)侵占罪的對象是本公司企業(yè)的財物，這種財物實(shí)際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對象是不為自己實(shí)際控制的他人財物。（3）犯罪的行為不同。職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財物；而詐騙罪則是用虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取他人的財物。

司法實(shí)踐中認(rèn)定本罪，應(yīng)注意下列問題：

1. 本罪只能由公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員構(gòu)成。如果是國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員，以及前述國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員，即國家工作人員實(shí)施同樣行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。

2. 本罪的對象限于行為人所在公司、企業(yè)及其單位的財物，包括貨幣、財物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)等，既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形的，也可以是無形的。

3. 行為人具有侵占公司、企業(yè)或者其他單位的財物的行為，是構(gòu)成本罪的關(guān)鍵。此處應(yīng)把握兩點(diǎn)：

　　（1）必須利用職務(wù)上的便利，即行為人須利用自己在公司、企業(yè)或者其他單位具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物的便利，實(shí)施侵占行為；

（2）利用職務(wù)便利的侵占行為，具體表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本單位的財物。
行為人是否利用職務(wù)便利侵占本單位的財物，是本罪與盜竊罪、詐騙罪區(qū)別的關(guān)鍵。

4. 構(gòu)成本罪，以非法占有本單位的財物數(shù)額較大為必要條件。根據(jù)有關(guān)司法解釋，利用職務(wù)便利，侵占公司、企業(yè)財物5000元至1萬元以上的，應(yīng)予追訴。

5. 犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。“數(shù)額巨大”，是指侵占公司、企業(yè)財物10萬元以上的。另外，侵占用于預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的款物，構(gòu)成本罪的，從重處罰?！　?/p>

1.犯罪預(yù)備

職務(wù)侵占罪的犯罪預(yù)備，是指為了行為人實(shí)施職務(wù)侵占犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。就職務(wù)侵占犯罪預(yù)備的特征而言，除了在主觀方面具有直接故意的特征外，在客觀方面還具有如下特征：

　?。ㄒ唬?行為人已經(jīng)實(shí)施職務(wù)侵占犯罪的準(zhǔn)備行為。1. 準(zhǔn)備工具。即指制造、收集、籌備可供實(shí)行職務(wù)侵占犯罪的各種物品，例如為了實(shí)施職務(wù)侵占犯罪，開設(shè)銀行帳戶，尋覓窩贓場所，購買虛假發(fā)票等。2. 制造條件。即指除準(zhǔn)備工具外，為保證實(shí)行職務(wù)侵占犯罪而進(jìn)行的各種準(zhǔn)備活動，其主要形式有：打探、了解、查詢所在單位的財務(wù)狀況，確定非法占有財物的類型、數(shù)額，商議作案方法、時間、地點(diǎn)、人員分工、排除障礙等。

　?。ǘ?職務(wù)侵占預(yù)備行為是在著手實(shí)行刑法分則所規(guī)定的職務(wù)侵占犯罪構(gòu)成所包含的實(shí)行行為尚未實(shí)施，即僅實(shí)施了非法占有所在單位財物之前的準(zhǔn)備行為。

　?。ㄈ?行為人為了犯罪，實(shí)施了職務(wù)侵占的預(yù)備行為，但最終未能著手實(shí)行犯罪，是由于行為人意志以外的原因，并非出于行為人的本意，這一特征是犯罪預(yù)備與犯罪中止相區(qū)別的標(biāo)志。

2.犯罪未遂與既遂

未遂是職務(wù)侵占犯罪的一種未完成形態(tài)，我國刑法規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”據(jù)此，職務(wù)侵占罪的未遂應(yīng)具有特征如下：

職務(wù)侵占犯罪的著手標(biāo)志著職務(wù)侵占犯罪已經(jīng)進(jìn)入實(shí)行階段和職務(wù)侵占實(shí)行行為的開始，職務(wù)侵占犯罪的著手，表明行為人決意實(shí)施非法占有所在單位財物的犯罪，已從追求犯罪結(jié)果發(fā)生的預(yù)備行為轉(zhuǎn)為直接追求犯罪結(jié)果的實(shí)行行為，職務(wù)侵占犯罪的著手行為是職務(wù)侵占犯罪分子主觀的、內(nèi)在的犯罪意志在外界的客觀表現(xiàn)，體現(xiàn)了職務(wù)侵占犯罪構(gòu)成主客觀要件的統(tǒng)一。職務(wù)侵占著手具備兩個基本特征：主觀上，行為人實(shí)行職務(wù)侵占犯罪的意志已經(jīng)通過職務(wù)侵占犯罪的著手較為充分地表現(xiàn)出來；客觀上，行為人已經(jīng)開始實(shí)施非法占有所在單位財物的行為，已使刑法所保護(hù)的客體面臨實(shí)際的侵害和威脅，如果不遇意外，有形的危害結(jié)果將會合乎規(guī)律地發(fā)生。

職務(wù)侵占罪的既遂與未遂的區(qū)分應(yīng)以是否非法占有所在單位財物作為標(biāo)準(zhǔn)，因為離開了非法占有行為，就無所謂職務(wù)侵占。就職務(wù)侵占罪的既遂而言，大多數(shù)學(xué)者主張以“非法占有”或“實(shí)際非法占有”作為構(gòu)成既遂的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，由于職務(wù)侵占犯罪對象多種多樣，因此如何理解和把握“非法占有”作為區(qū)分一切職務(wù)侵占犯罪的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)，確是一個至關(guān)重要的問題，現(xiàn)實(shí)中對于不同的職務(wù)侵占對象而言，其客觀表現(xiàn)形式各有不同，這里不妨列舉一二。

案例之一，貪污不動產(chǎn)的案件。吉林省白山市房產(chǎn)管理局八道江房管所房管科長于繼紅貪污公房一案：于繼紅利用職務(wù)之便截留公有房屋并實(shí)際占有使用，但是紿終未辦理私有產(chǎn)權(quán)證。這里涉及到一個所有權(quán)相聯(lián)系的意義，而所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與支配權(quán)的轉(zhuǎn)移并不一定同步。在所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移但行為人已經(jīng)實(shí)際支配公共財物的場合，成立職務(wù)犯罪的既遂。上述案例也證實(shí)了這一點(diǎn)，吉林省兩級人民法院都一致以貪污罪判處其有期徒刑十年。這個案例說明，“非法占有”并不等于“據(jù)為已有”，而是說“據(jù)為已有”不是區(qū)分職務(wù)侵占罪既遂與未遂的界限，也說是說行為人實(shí)際控制財物后，是否將財物據(jù)為已有，不影響其犯罪既遂的認(rèn)定。與此觀點(diǎn)相一致的，還有最高人民法院2003年11月13日下發(fā)的＜＜全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要＞＞中關(guān)于貪污罪既遂與未遂的認(rèn)定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平帳等貪污行為，但公共財物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂，行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為已有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。”

案例之二、浙江省臺州市路橋燃料公司原系國有企業(yè)，經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)于1998年實(shí)行企業(yè)轉(zhuǎn)型，在資產(chǎn)評估過程中，公司經(jīng)理徐某明知公司的應(yīng)付款帳戶中有3筆共計47萬元系上幾年虛設(shè)，而未向評估人員作出說明，隱瞞了該款項的真實(shí)情況，從而使評估人員將3筆款項作為應(yīng)付款評估并予以確認(rèn)，2000年6月30日，處于改制過程中的路橋燃料公司，徐某等5人收購該公司，并積極辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。案發(fā)時，手續(xù)尚在辦理之中，浙江省臺州市人民法院審理認(rèn)為：被告人徐某為國有公司工作人員，為達(dá)到非法占有的目的，在國有企業(yè)改制的資產(chǎn)評估中，對公司虛設(shè)負(fù)債款不作說明，從而騙取評估人員的確認(rèn)，在公司改制中積極辦理后繼手續(xù)，造成國有資產(chǎn)即將轉(zhuǎn)移，其構(gòu)成貪污罪未遂，該院于2001年3月28日判決認(rèn)定被告人徐某等犯貪污罪未遂，判處有期徒刑三年。近年來各地發(fā)生的一些新類型職務(wù)犯罪案件中，在企業(yè)改制、轉(zhuǎn)型、兼并等現(xiàn)象相伴的經(jīng)濟(jì)行為中，因其職務(wù)犯罪完成形態(tài)、犯罪對象較為特殊復(fù)雜，區(qū)分其既遂與未遂的難度自然很大。具體到這個案件，路橋燃料公司于轉(zhuǎn)制過程中，47萬元即將脫離國有資產(chǎn)管理部門的監(jiān)管控制，此后，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)一直在辦理之中，該筆資產(chǎn)尚未到達(dá)改制后的新企業(yè)帳上，即沒有為被告人所實(shí)際控制，這一點(diǎn)說明其行為成立犯罪未遂。這個案件中是企業(yè)改制中虛設(shè)負(fù)債的案例，2006年10月18日?。迹紮z察日報＞＞刊載了在國有企業(yè)改制過程中隱瞞企業(yè)真實(shí)債權(quán)，競買成功后通過訴訟“合法”取得這部分債權(quán)的案例。寧夏回族自治區(qū)石嘴山市某安裝公司副經(jīng)理代某，改制中隱瞞企業(yè)真實(shí)債權(quán)50余萬元，未向清算組說明，后競買成功，企業(yè)歸已后，其向法院訴訟要求實(shí)現(xiàn)這部分債權(quán)，法院遂根據(jù)其仿造的證據(jù)認(rèn)定其具有訴訟主體資格并作出支付代某債權(quán)的判決。2006年代某因涉嫌貪污罪被刑事拘留，同年2月28日被決定逮捕。對于此案，代某的辯護(hù)律師認(rèn)為：代某取得財產(chǎn)的途徑是依據(jù)法院判決確認(rèn)，并經(jīng)依法執(zhí)行獲得的，在法院生效民事判決存在的情況下，即為合法財產(chǎn)，不能認(rèn)定為犯罪。于是此案的焦點(diǎn)在于代某通過法院民事判決取得的財產(chǎn)，能否確認(rèn)為犯罪所得？換言之，債權(quán)能否成為貪污罪侵犯對象？辦案機(jī)關(guān)所持觀點(diǎn)認(rèn)為：從債權(quán)的屬性和實(shí)現(xiàn)方式上看，債權(quán)作為具有財產(chǎn)性利益的權(quán)利，