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操縱證券、期貨市場(chǎng)罪

第一百八十二條 有下列情形之一，操縱證券、期貨交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

1、客體要件

本罪侵害了國(guó)家證券、期貨管理制度和投資者的合法權(quán)益。

2、主體要件

本罪主體為一般主體，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡并且具有刑事責(zé)任能力的自然人均可成為本罪主體；單位亦能成為本罪主體。

3、主觀要件

本罪主觀方面由故意構(gòu)成，且以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)為目的。

4、客觀要件

1、單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；

2、與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；

3、在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對(duì)象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；

4、以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的。

立案標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)最高人民檢察院、公安部的相關(guān)規(guī)定，操縱證券、期貨市場(chǎng)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、單獨(dú)或者合謀，持有或者實(shí)際控制證券的流通股份數(shù)達(dá)到該證券的實(shí)際流通股份總量百分之三十以上，且在該證券連續(xù)二十個(gè)交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣股份數(shù)累計(jì)達(dá)到該證券同期總成交量百分之三十以上的；

2、單獨(dú)或者合謀，持有或者實(shí)際控制期貨合約的數(shù)量超過期貨交易所業(yè)務(wù)規(guī)則限定的持倉(cāng)量百分之五十以上，且在該期貨合約連續(xù)二十個(gè)交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣期貨合約數(shù)累計(jì)達(dá)到該期貨合約同期總成交量百分之三十以上的；

3、與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券或者期貨合約交易，且在該證券或者期貨合約連續(xù)二十個(gè)交易日內(nèi)成交量累計(jì)達(dá)到該證券或者期貨合約同期總成交量百分之二十以上的；

4、在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對(duì)象，自買自賣期貨合約，且在該證券或者期貨合約連續(xù)二十個(gè)交易日內(nèi)成交量累計(jì)達(dá)到該證券或者期貨合約同期總成交量百分之二十以上的；

5、單獨(dú)或者合謀，當(dāng)日連續(xù)申報(bào)買入或者賣出同一證券、期貨合約并在成交前撤回申報(bào)，撤回申報(bào)量占當(dāng)日該種股票總申報(bào)量或者該種期貨合約總申報(bào)量百分之五十以上的；

6、上市公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人、控股股東或者其他關(guān)聯(lián)人單獨(dú)或者合謀，利用信息優(yōu)勢(shì)，操縱該公司證券交易價(jià)格或者證券交易量的；

7、有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

犯本罪的處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》2001.5：三十二、操縱證券、期貨交易價(jià)格案（刑法第182條）

操縱證券、期貨交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、非法獲利數(shù)額在五十萬元以上的；

2、致使交易價(jià)格和交易量異常波動(dòng)的；

3、以暴力、脅迫手段強(qiáng)迫他人操縱交易價(jià)格的；

4、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因操縱證券、期貨交易價(jià)格，受過行政處罰二次以上，又操縱證券、期貨交易價(jià)格的。

被告人汪建中，男，43歲，北京首放投資顧問有限公司法定代表人。

　　一、案情

　　被告人汪建中在擔(dān)任北京首放投資顧問有限公司負(fù)責(zé)人期間，于2006年7月至2008年3月間，先后利用本人及他人身份證開立并實(shí)際控制滬、深證券帳戶。2007年1月9日至2008年5月21日間，被告人汪建中采取先買入“工商銀行”、“中國(guó)聯(lián)通”等38只股票，并在公司例會(huì)上，要求分析師在股評(píng)分析報(bào)告中加入推薦其買入股票的信息和讓分析師將上述股票作為個(gè)股加入到掘金報(bào)告中。后利用首放公司名義通過“新浪網(wǎng)”、“搜狐網(wǎng)”、上海證券報(bào)、證券時(shí)報(bào)等媒介對(duì)外推薦先期買入的股票，并在股票交易時(shí)搶先賣出，人為影響上述股票的交易價(jià)格，獲取非法利益。根據(jù)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)統(tǒng)計(jì)，在首放公司推薦股票的內(nèi)容發(fā)布后，相關(guān)38只股票交易量在整體上出現(xiàn)了較為明顯的上漲：個(gè)股開盤價(jià)、當(dāng)日均價(jià)明顯提高；集合競(jìng)價(jià)成交量、開盤后1小時(shí)成交量成倍放大；全天成交量大幅增長(zhǎng)；當(dāng)日換手率明顯上升；參與買入賬戶明顯增多；新增買入賬戶成倍增加。汪建中采取上述方式操縱證券市場(chǎng)55次，累計(jì)買入成交額人民幣52.6億余元，累計(jì)賣出成交額人民幣53.8億余元，非法獲利1.25億余元?dú)w個(gè)人所有。

　　二、審理結(jié)果

　　一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人汪建中無視國(guó)家法律，為獲取不正當(dāng)利益，操縱證券市場(chǎng)，侵害了國(guó)家對(duì)證券交易的管理制度和投資者的合法權(quán)益，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪，依法應(yīng)予懲處。故依照《中華人民共和國(guó)刑法》第182條第1款第（4）項(xiàng)、第52條、第53條、第61條、第64條及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第359條第3款的規(guī)定判決：1. 被告人汪建中犯操縱證券市場(chǎng)罪，判處有期徒刑7年，罰金人民幣125 757 599.5元。2. 隨案移送的財(cái)物分別予以充抵罰金、發(fā)還、存檔備查和退回北京市人民檢察院第二分院。

　　一審判決后，被告人汪建中不服，提出上訴。其上訴理由為：一審量刑過重，請(qǐng)求二審法院對(duì)其從輕或減輕處罰。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審法院判決認(rèn)定汪建中犯操縱證券市場(chǎng)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持，故依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第189條第（1）項(xiàng)的規(guī)定裁定：駁回汪建中的上訴，維持原判。

　　三、意見

　　本案主要涉及的問題是：“搶先交易”行為性質(zhì)的認(rèn)定。

　　“搶先交易”俗稱“搶帽子”交易，指證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證券，并對(duì)該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，以便通過期待的市場(chǎng)波動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)利益的行為。本案中，汪建中作為證券咨詢機(jī)構(gòu)的法定代表人，先期購(gòu)買證券，再向社會(huì)公眾公布建議買入對(duì)應(yīng)證券的咨詢意見，最后提前賣出相關(guān)證券的行為，屬于典型的搶先交易行為。對(duì)于搶先交易行為能否以操縱證券市場(chǎng)定罪處罰，審理中存在以下兩種不同觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，搶先交易的行為雖然破壞了市場(chǎng)正常的交易秩序，但無論是依據(jù)證券法第77條、還是刑法第182條，都不能得出該行為屬于法律所規(guī)定的操縱證券市場(chǎng)行為方式之一的結(jié)論。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，汪建中的行為的違法性就難以界定。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，嚴(yán)重的搶先交易與操縱證券市場(chǎng)罪明示規(guī)定的犯罪類型具有相同性質(zhì)，根據(jù)操縱證券市場(chǎng)罪“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)”這一“兜底條款”，將汪建中搶先交易行為認(rèn)定為犯罪，符合罪刑法定原則。

　　我們同意第二種觀點(diǎn)，主要理由如下：

　?。ㄒ唬屜冉灰仔袨榉喜倏v證券市場(chǎng)罪的犯罪構(gòu)成要件

　　一是在犯罪主體方面，搶先交易行為的主體是“證券公司、證券資訊機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員”，符合操縱證券市場(chǎng)罪的主體要件。同時(shí)，若與他人合謀，亦能構(gòu)成共犯。

　　二是在犯罪客體方面，搶先交易行為與操縱證券市場(chǎng)罪明示的“連續(xù)聯(lián)合買賣、相互交易、自買自賣”三種行為指向同一客體，即證券、期貨市場(chǎng)的管理秩序和投資者對(duì)交易機(jī)會(huì)的把握及合法權(quán)益。

　　三是在犯罪主觀方面，搶先交易與操縱證券市場(chǎng)罪的主觀方面都是出于操縱證券市場(chǎng)故意，即行為人主觀上有通過先期買賣或持有的證券予以推薦，使其他市場(chǎng)參與者做出其所期待的交易行為，從而對(duì)股票價(jià)格產(chǎn)生影響，實(shí)現(xiàn)操縱證券市場(chǎng)的故意。即行為人明知操縱行為是違法且妨害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，仍追求或決意為之。同時(shí)，在刑法修正案（六）出臺(tái)后，是否出于“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”的目的已不是必備要件。

　　四是在犯罪客觀方面，嚴(yán)重的搶先交易行為符合操縱證券市場(chǎng)罪范疇內(nèi)的客觀行為要件。具體而言，有以下兩個(gè)特征：1. 必須同時(shí)具備符合先后順序的“推薦”與“交易”行為。“推薦”是指證券從業(yè)機(jī)構(gòu)或其工作人員利用自身的專業(yè)性、影響力獲得投資者的信賴，通過各種公開媒介推薦股票。“交易”是指行為人在推薦股票前已經(jīng)買入或者持有所推薦的股票，在推薦后，投資者跟進(jìn)，出現(xiàn)預(yù)期市場(chǎng)波動(dòng)的情況下，行為人又進(jìn)行交易，以獲取差價(jià)。2. 行為人的行為必須具有引起市場(chǎng)明顯波動(dòng)的較大可能性。只有行為引起或者足以引起市場(chǎng)明顯波動(dòng)，行為人才可能會(huì)獲得不法收益，投資者才可能會(huì)收到較大損害，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的入刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　（二）本案屬于“操縱證券市場(chǎng)”的搶先交易行為

　　本案中，汪建中大多是在買入股票的當(dāng)天，在公司例行召開的討論會(huì)上，要求分析師在股評(píng)分析報(bào)告中加入推薦該股票的信息，他讓分析師加入到掘金報(bào)告中的個(gè)股，同其自己購(gòu)買的股票一樣。后利用首放公司在證券市場(chǎng)的影響力并以該公司名義通過網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙等媒介，對(duì)外推薦其先期買入的股票，人為影響上述涉案股票的交易價(jià)格，并在股票交易時(shí)搶先賣出相關(guān)股票的手段，個(gè)人非法獲利共計(jì)人民幣1.25億余元。此外，由于汪建中每次買入股票的金額非常巨大，基本上超過千萬，所以第二天即使每股只漲幾分錢，汪建中賣出后仍然能賺錢、從中獲利。

　　汪建中的行為同時(shí)具備符合“時(shí)間先后順序”的“推薦”股票與“交易”股票兩種行為，并且其行為是促成相關(guān)證券交易價(jià)格或者交易量變動(dòng)的重要原因。汪建中利用其實(shí)際控制的帳戶先后進(jìn)行55次違規(guī)交易，涉及38只股票，獲取利益1.25億余元，已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了國(guó)家對(duì)證券交易的管理制度，嚴(yán)重破壞了證券交易市場(chǎng)的公平、公正、公開的原則，也嚴(yán)重地?fù)p害了投資者的合法權(quán)益，行為的社會(huì)危害性，完全達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的入刑標(biāo)準(zhǔn)。因此，可認(rèn)定汪建中行為的本質(zhì)是以搶先交易的方式操縱證券市場(chǎng)的犯罪行為。

審判長(zhǎng)、審判員：

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)律師法》、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，我們受被告人朱XX的委托，北京市陸通聯(lián)合律師事務(wù)所的指派，到庭依法為被告人XX進(jìn)行辯護(hù)。

　　經(jīng)過庭前大量的閱卷，會(huì)見被告人朱XX以及進(jìn)行了必要的調(diào)查工作，我們了解了本案的基本事實(shí)。剛才又聽取了公訴人的公訴意見，參與了法庭調(diào)查，對(duì)證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證。現(xiàn)針對(duì)起訴書和公訴意見，我們提出以下幾點(diǎn)辯護(hù)意見：

　　一、被告人朱XX犯罪的主觀故意不明顯。

　　我們認(rèn)為，朱XX對(duì)朱YY操縱0048股票價(jià)格的行為，客觀上存在一個(gè)認(rèn)知的過程，這在法庭調(diào)查和證據(jù)質(zhì)證過程中已得到證實(shí)。朱XX既沒有與朱XX對(duì)操縱0048投票價(jià)格行為進(jìn)行事先共謀，事實(shí)上也不知道朱YY與呂X共謀操縱0048股票。朱水祥的認(rèn)知過程分兩個(gè)階段：

　　初期階段，由于朱XX一方面受朱YY看好0048股票的虛假投資理念的影響和欺騙，另一方面作為公司員工，也必須執(zhí)行公司領(lǐng)導(dǎo)指令，完成領(lǐng)導(dǎo)交辦的工作和任務(wù)。因此，在這一階段，朱XX在主觀上是處于一種盲目服從的狀態(tài)。從1998年5月朱XX調(diào)入XXX公司到2000年6、7月份。在此階段，朱XX在從業(yè)經(jīng)驗(yàn)和業(yè)務(wù)能力上尚未得到朱YY的認(rèn)可和信任，朱XX在到公司后的半年內(nèi)，并未直接參與買賣活動(dòng)，在1998年11月朱YY對(duì)朱XX宣稱，看好這支股票(0048)，要投資這支股票后，朱YY開始安排朱XX參與一些操縱0048股票的外圍活動(dòng)，如朱XX受朱YY指派，辦理過融資手續(xù)，按朱YY的指令，僅用融來的資金買賣過0048股票(尚未參與對(duì)敲)。

　　后期，從2000年6、7月份到2001年1月份，朱XX被采取強(qiáng)制措施前，隨著時(shí)間的推移和朱XX從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的積累，特別是在朱YY用朱XX名義成立ZZZ公司，朱XX根據(jù)朱煥良的指令，開始參與與于XX進(jìn)行的對(duì)敲活動(dòng)后，朱XX本人也當(dāng)庭承認(rèn)，從這時(shí)起，才意識(shí)到Y(jié)Y在與他人操縱這支股票。如果認(rèn)定朱XX構(gòu)成主觀上的“明知”，應(yīng)從這時(shí)起。但其故意的程度也僅處于“應(yīng)當(dāng)知道”，屬于“放任”的間接故意。同時(shí)朱XX“明知”的范圍也局限于接受朱YY的指令，所進(jìn)行的對(duì)敲行為。

　　根據(jù)法律規(guī)定，只有明知自己的行為是在操縱證券交易價(jià)格的情況下，交易的行為才有可能構(gòu)成犯罪。因此，辯護(hù)律師認(rèn)為，在初期朱XX在主觀上是在朱YY欺騙下，主觀上處于一種盲目服從的心理狀態(tài)，不存在操縱0048股票價(jià)格的主觀故意。被告人朱XX應(yīng)對(duì)其在2000年7月之后的操縱0048股票的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，但同時(shí)也應(yīng)指出在2000年7月前朱水祥操縱股票的行為雖然對(duì)0048股票價(jià)格波動(dòng)造成影響，但由于其主觀上不明知，客觀上沒有對(duì)敲行為，只是幫助朱YY進(jìn)行了融資和投資炒股的行為，不宜認(rèn)定為是犯罪行為，因此在初期朱XX融資和交易的金額不應(yīng)計(jì)算在公訴人指控的二點(diǎn)六億元和四億余元中，而應(yīng)從中減去。

　　二、在犯罪的客觀方面，朱XX的犯罪情節(jié)輕微。

　　1、起訴書指控朱XX買賣股票的股數(shù)和成交金額與事實(shí)的出入。

　　起訴書認(rèn)定朱XX在朱YY指使下，買賣股票200余萬股，成交金額4億余元。但經(jīng)律師核查有關(guān)數(shù)據(jù)后發(fā)現(xiàn)，其中存在認(rèn)定數(shù)額與事實(shí)不符的情況。這里僅舉一例說明：

　　1999年12月1日，在長(zhǎng)城證券重慶前進(jìn)路營(yíng)業(yè)部，朱YY指派朱XX從重慶市盈證財(cái)務(wù)管理顧問有限公司融資2000萬元，期限三個(gè)月(見證據(jù)12卷104、136、137頁(yè))。12月2日支票轉(zhuǎn)入1945萬元，同日買進(jìn)0048股票45萬股。在沒有進(jìn)行任何交易的情況下，于2001年1月24日賣出0048股票42萬股，得現(xiàn)金1981萬元。1月25日即將這1981萬元轉(zhuǎn)帳給重慶市盈證財(cái)務(wù)管理顧問有限公司，歸還融資款。

　　類似這種為了歸還融資而發(fā)生的對(duì)敲，在本案中還有多筆，我們不否認(rèn)融資后買入0048股票的目的是為了操縱，但由于賣出的目的是為了還款，而并不是為了操縱。這在主觀上是有本質(zhì)區(qū)別的。因此這種為了歸還融資而發(fā)生的對(duì)敲，不應(yīng)計(jì)入交易金額總數(shù)中。

　　還有其他一些情況，我們?cè)谫|(zhì)證意見中已經(jīng)作了陳述，在此不再贅述。

　2、起訴書對(duì)朱XX操縱證券交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的指控，顯屬過重。

　　第一，起訴書對(duì)被告人朱XX利用信資星公司名義籌集資金二點(diǎn)六億元，并將所籌資金用于操縱證券交易價(jià)格的指控，與事實(shí)不符。朱XX受朱YY的指派，自1999年11月至2000年5月間，先后11次融資二點(diǎn)六億元，其中只有兩筆融資是以XXX名義簽訂的，其余9筆融資均是以YYY公司名義進(jìn)行的融資。而朱XX與YYY公司沒有任何關(guān)系。朱XX只是一個(gè)代辦人。朱XX沒有主動(dòng)為朱煥良籌集過資金。從以上11筆融資的過程中可以看出，每次融資均是朱YY事先與出資人、證券營(yíng)業(yè)部協(xié)商確定融資合同的內(nèi)容后，朱YY再委托指派朱XX，以YYY公司或XXX公司名義，在融資合同上蓋章簽字。朱XX為朱YY籌集來的二點(diǎn)六億資金，并非都用于操縱0048股票。

第二，朱XX在該案中獲取不正當(dāng)利益不大。朱XX在該案中，除了工資之外沒有其他不正當(dāng)收入，辯護(hù)人認(rèn)為朱XX獲取的工資并不都是不正當(dāng)?shù)氖杖?。朱XX所在的ZZZ公司和XXX公司并非只從事操縱0048股票的違法活動(dòng)，兩個(gè)公司還分別從事一些正當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)活動(dòng)，朱XX在公司付出的勞動(dòng)也不都是非法勞動(dòng)，其得到的工資薪金與其他工作人員所獲得的工資薪金相同，不完全都是非法勞動(dòng)所得。因此我們認(rèn)為，朱XX在本案中獲利不大，建議法庭將這一情節(jié)作為定罪處罰的一個(gè)從輕情節(jié)來考慮。

第三，從朱XX對(duì)0048股票的買賣股票占朱YY、呂X操縱投票比例情況來看，朱XX的犯罪情節(jié)顯屬輕微。公訴機(jī)關(guān)出具的證據(jù)證明，朱YY自1998年12月控制0048股票的90%。到2001年1月15日，朱YY與呂X共同控制0048股票的90%以上。因此在市場(chǎng)的交易中，朱YY和呂X當(dāng)然控制著市場(chǎng)交易量的90%。起訴書認(rèn)定朱XX參與交易200多萬股。經(jīng)查，1998年12月至2001年1月15日，0048股票共成交42968萬股，成交金額為1308998萬元(均按單邊交易計(jì)算)。即使起訴書認(rèn)定朱XX的200多萬股也是按單邊交易計(jì)算，朱XX參與的200多萬股的交易，也只占全部交易量的0.5%。由此可見，朱XX參與的操縱行為顯屬輕微。

第四，如果有證據(jù)能夠證明朱YY指使朱XX炒作股票的行為是犯罪，那么朱YY在這起共同犯罪中是起組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的作用，根據(jù)我國(guó)刑法第二十六條的規(guī)定是主犯。而朱XX在該案中是朱YY的ZZZ投資有限公司中的一般職員，是朱YY的下屬。而且朱XX從融資到操縱股票每一筆交易都是按照朱YY的指示進(jìn)行操作，在本案中起次要和輔助作用，是從犯。朱XX的在本案中的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及朱YY，更不及呂X。根據(jù)我國(guó)刑法第二十七條的規(guī)定對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

三、偵查機(jī)關(guān)對(duì)朱XX的“監(jiān)視居住”應(yīng)折抵刑期

　　深圳市公安局對(duì)被告人朱XX于2001年3月5日采取“監(jiān)視居住”的強(qiáng)制措施，2001年9月4日，北京市公安局又連續(xù)對(duì)被告人朱XX采取了“監(jiān)視居往”的強(qiáng)制措施，先后將被告人朱XX關(guān)押在深圳市公安局和北京市公安局。用所謂的“監(jiān)視居住”限制朱水祥人身自由長(zhǎng)達(dá)8個(gè)多月。我們認(rèn)為偵察機(jī)關(guān)采取的這種強(qiáng)制措施在程序上已經(jīng)違法。首先，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的監(jiān)視居住不得超過六個(gè)月，而且不得對(duì)被告人連續(xù)采取監(jiān)視居往的強(qiáng)制措施。其次，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第九十七條被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處，無固定住處的，末經(jīng)批準(zhǔn)，不得離開指定的居所;根據(jù)該規(guī)定第九十八條：固定住處，是指犯罪嫌疑人在辦案機(jī)關(guān)所在的市、縣內(nèi)生活的合法住處;指定的居所，是指公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件的情況，在辦案機(jī)關(guān)所在的市、縣內(nèi)為犯罪嫌疑人指定的生活居所。公安機(jī)關(guān)不得建立專門的監(jiān)視居住場(chǎng)所，對(duì)犯罪嫌疑人變相羈押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者公安機(jī)關(guān)其他工作場(chǎng)所執(zhí)行監(jiān)視居住。從以上規(guī)定可以看出監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人的住所進(jìn)行，犯罪嫌疑人沒有固定住處的才可以由公安機(jī)關(guān)為其指定居所。本案中，被告人朱XX在深圳市有其固定的居所，監(jiān)視居住本應(yīng)在其深圳的居所進(jìn)行，但偵查機(jī)關(guān)卻采取變相拘禁的方式將朱水祥限制在公安機(jī)關(guān)的指定場(chǎng)所。我們認(rèn)為限制被告人朱XX人身自由，變相拘禁的這種所謂“監(jiān)視居住”無異于拘留和逮捕。理所應(yīng)當(dāng)折抵對(duì)朱XX可能判處的刑期。

此外，朱XX在偵查過程中認(rèn)罪態(tài)度好，能積極配合公安機(jī)關(guān)，并主動(dòng)交待犯罪事實(shí)，有坦白的行為，口供的一致性和穩(wěn)定性都較強(qiáng)，這證明朱XX愿意配合司法機(jī)關(guān)查清事實(shí)，對(duì)自己的犯罪行為有明顯的悔罪表示。建議法庭酌情給予減輕、從輕處罰。

綜上所述，被告人朱XX雖然觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十二條的規(guī)定，構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格犯罪。但其朱XX在犯罪中主觀惡意不大，在主觀方面并非直接故意，客觀方面在該案中又系從犯，所起的作用不大，其個(gè)人的行為造成的社會(huì)危害性并不是特別嚴(yán)重。又系初犯，而且朱XX有強(qiáng)烈的認(rèn)罪感和悔罪態(tài)度。因此懇請(qǐng)合議庭在對(duì)朱XX定罪和量刑時(shí)充分考慮這一點(diǎn)。建議法庭可以對(duì)被告人有條件的適用緩刑。讓被告人朱XX早日回到社會(huì)，照顧自已白發(fā)蒼蒼的父母和兩歲的的孩子，早日對(duì)社會(huì)做出自己的貢獻(xiàn) 。

中華人民共和國(guó)刑法(2011年修正)