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非法搜查罪

第二百四十五條非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人員濫用職權(quán)，犯前款罪的，從重處罰。

客體要件

侵犯的客體是他人的隱私權(quán)。所謂隱私權(quán)，是指自然人享有的住宅和個(gè)人生活不受侵?jǐn)_，與社會(huì)無關(guān)的個(gè)人信息和個(gè)人事務(wù)不被不當(dāng)披露為內(nèi)容的人格權(quán)，包括個(gè)人信息的控制權(quán)、個(gè)人生活的自由權(quán)和私人領(lǐng)域的占有權(quán)。具體包括以下幾個(gè)方面：

（1）姓名、住址、肖像、私人電話號(hào)碼等個(gè)人信息不被公開的權(quán)利；（2）儲(chǔ)蓄或者其他財(cái)產(chǎn)狀況，非有正當(dāng)理由不得調(diào)查和公開；（3）社會(huì)關(guān)系（包括親屬關(guān)系、朋友關(guān)系）非有正當(dāng)理由不得調(diào)查、刺探和公開；（4）檔案材料應(yīng)在合理范圍內(nèi)使用；（5）住宅不受非法侵入或侵?jǐn)_；（6）個(gè)人生活不受監(jiān)視或騷擾；（7）通信、日記或其他私人文件不得刺探和公開；（8）夫妻合法的性生活不受非法干擾、調(diào)查和公開，婚外性關(guān)系非關(guān)系社會(huì)利益，不得任意公開；（9）不愿讓他人知道的有關(guān)經(jīng)歷和純屬個(gè)人私事，非有正當(dāng)理由不得予以公開；（10）其他與社會(huì)公益無關(guān)的個(gè)人信息，如生活缺陷、健康狀況、婚姻狀況、宗教信仰等，非有正當(dāng)理由亦不得刺探和公開。

搜查是司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件進(jìn)行偵查過程中，采取的一項(xiàng)收集證據(jù)、查獲犯罪人的措施，是對(duì)他人隱私權(quán)的一種妨害，必須依法進(jìn)行，否則就構(gòu)成對(duì)他人隱私權(quán)的侵犯。

主體要件

主體是一般主體。凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪，無論其是否是有搜查權(quán)的偵查人員。也有人認(rèn)為本罪是特殊主體，即有搜查權(quán)的偵查人員。理由是：搜查是法律賦予偵查人員的特有權(quán)利，本罪正是為防止其濫用這一權(quán)利而規(guī)定的。實(shí)際上，無搜查權(quán)的人擅自對(duì)他人的身體或住宅進(jìn)行非法搜查，亦構(gòu)成本罪，有搜查權(quán)的偵查人員作為司法人員，其濫用職權(quán)，實(shí)施本行為，依本條第2款的規(guī)定從重處罰。

主觀要件

主觀方面表現(xiàn)為直接故意，不能由間接故意或者過失構(gòu)成。其動(dòng)機(jī)可以是各種各樣的，如：有的是為了搜尋控告對(duì)方的“罪證”；有的是為了查找失竊的財(cái)物；有的是為了尋找離家出走的親人等，但何種動(dòng)機(jī)不影響本罪的成立。

客觀要件

客觀方面表現(xiàn)為非法搜查他人身體和住宅的行為，所謂搜查，是指搜索檢查，既包括對(duì)他人身體的搜查，如摸索、掏翻等，又包括對(duì)他人住宅的搜查，如搜索、翻看、檢查、挖掘等。

非法搜查是合法搜查的對(duì)稱。我國刑事訴訟法第109條至第113條對(duì)享有搜查權(quán)的人員、搜查的對(duì)象、地點(diǎn)以及程序作了明確的規(guī)定：（1）享有搜查權(quán)的人員是偵查人員，即經(jīng)合法授權(quán)或批準(zhǔn)依法對(duì)刑事案件執(zhí)行偵查、預(yù)審等任務(wù)的偵查人員，包括公安機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)的偵查人員以及人民檢察院自行偵查案件的偵查人員；（2）搜查的對(duì)象為犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者證據(jù)的人；（3）搜查的地點(diǎn)包括上述人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地點(diǎn)；（4）搜查的程序有四：一是出示搜查證。在一般情況下，進(jìn)行搜查必須向被搜查人出示搜查證，除非在執(zhí)行逮捕、拘留時(shí)遇緊急情況，才可以無證進(jìn)行搜查；二是要求被搜查人或其家屬、鄰居或其他見證人在場；三是只能由女工作人員搜查婦女的身體；四是搜查的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄，筆錄應(yīng)由偵查人員和被搜查人員或他的家屬、鄰居或其他見證人共同簽名或者蓋章。如果拒絕簽名蓋章，應(yīng)當(dāng)在筆錄上注明符合上述規(guī)定的搜查，即為合法搜查。

在司法實(shí)踐中，非法搜查主要有三種情況：一種是無搜查權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、單位的工作人員或其他個(gè)人，為了尋找失物、有關(guān)人或達(dá)到其他目的而對(duì)他人的身體或住宅進(jìn)行搜查的；第二種是有搜查權(quán)的人員，未經(jīng)合法批準(zhǔn)或授權(quán)，濫用權(quán)力，非法進(jìn)行搜查的；第三種是有搜查權(quán)的機(jī)關(guān)和人員不按照法定的程序、手續(xù)進(jìn)行搜查的。具備上述之一的就屬于非法搜查。

搜查的對(duì)象，根據(jù)本法第245條的規(guī)定，僅限于他人的身體和住宅。如果不是針對(duì)身體或住宅搜查，而是非法搜查機(jī)關(guān)或其他單位的辦公室、倉庫、車輛、船只、飛機(jī)等場所，則不能以本罪論處。構(gòu)成犯罪的，可以他罪如妨害公務(wù)罪、搶劫罪、盜竊罪、故意毀壞財(cái)物罪等論處。如果是在上述場所對(duì)他人的人身進(jìn)行搜查的，仍可構(gòu)成本罪。

至于住宅，則是指公民居住、生活的場所，既包括公民長期居住的生活場所，如私人建造的住宅、公寓等，又包括公民臨時(shí)居住、生活的場所，如較長時(shí)間租住的旅店，還包括公民居住、辦公兩用的房間以及以船為家的漁民船只等。搜查住宅，不僅指搜查住宅內(nèi)，而且還包括和住宅緊緊相連、構(gòu)成住宅整體的庭院以及構(gòu)成整個(gè)住宅組成部分的其他用房如儲(chǔ)藏室等。

本罪與非罪

與搜查工作中的錯(cuò)誤行為的界限

例如，偵查人員依法搜查時(shí)沒有請(qǐng)見證人到場，或者沒有向被搜查人出示搜查證，搜查婦女身體時(shí)不是由女工作人員進(jìn)行等，屬于合法搜查中的錯(cuò)誤行為。

立案標(biāo)準(zhǔn)

非法搜查罪是指非法搜查他人身體、住宅的行為。

國家機(jī)關(guān)工作人員涉嫌利用職權(quán)非法搜查，具有下列情形之一的，應(yīng)予立案：

1、非法搜查他人身體、住宅，手段惡劣的；

2、非法搜查引起被搜查人精神失常、自殺或者造成財(cái)物嚴(yán)重?fù)p壞的；

3、司法工作人員對(duì)明知是與涉嫌犯罪無關(guān)的人身、場所非法搜查的；

4、3次以上或者對(duì)3人（戶）以上進(jìn)行非法搜查的。

司法工作人員濫用職權(quán)犯非法搜查罪的，從重處罰

與其他罪名的界限

1、與非法搜查為手段的其他犯罪的界限

非法搜查罪一般是以目的行為不構(gòu)成犯罪（如為了查找欠物）為前提的，如果行為人出于其他犯罪目的（如為了搶劫）而對(duì)他人人身或住宅進(jìn)行搜查的，應(yīng)以目的行為吸收非法搜查行為，按目的行為定罪，如定搶劫罪。

2、與非法侵入住宅罪的界限

兩者常常具有一定的牽連關(guān)系。當(dāng)行為人非法侵入他人住宅的目的是為了進(jìn)行非法搜查時(shí)，一般以后一行為吸收前一行為，定非法搜查罪。但是，如果前一行為情節(jié)惡劣而后一行為情節(jié)一般，則以前一行為吸收后一行為，定非法侵入住宅罪。

3、與搶劫罪、盜竊罪、侮辱婦女罪等的界限

后面這些犯罪在客觀方面亦可能采取非法搜查的行為，此時(shí)非法搜查僅是實(shí)施其犯罪的手段行為，如盜竊犯罪分子在侵入他人住宅后非法翻箱倒柜、盜走他人珍貴物品的，就包括了非法搜查的牽連行為，此時(shí)，如果構(gòu)成他罪的，應(yīng)擇一重罪即后者定罪科刑。倘若不構(gòu)成他罪，如非法搜查后僅是盜取少量財(cái)物，但情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪的，則可以以本罪論處，而把其他行為作為本罪的一個(gè)量刑情節(jié)予以考慮。

犯該罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權(quán)，犯本罪的，從重處罰。

最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）（1999．9．9高檢發(fā)釋宇〔1999〕2號(hào)）

三、國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪案件（二）國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法搜查案（第245條）

非法搜查罪是指非法搜查他人身體、住宅的行為。

國家機(jī)關(guān)工作人員涉嫌利用職權(quán)非法搜查，具有下列情形之一的，應(yīng)予立案：

1、非法搜查他人身體、住宅，手段惡劣的；

2、非法搜查引起被搜查人精神失常、自殺或者造成財(cái)物嚴(yán)重?fù)p壞的；

3、司法工作人員對(duì)明知是與涉嫌犯罪無關(guān)的人身、場所非法搜查的；

4、3次以上或者對(duì)3人（戶）以上進(jìn)行非法搜查的。

司法工作人員濫用職權(quán)犯非法搜查罪的，從重處罰。（《刑法》第二致百四十五條第二款）

（一）“住宅”的認(rèn)定

從已經(jīng)發(fā)生煙草專賣執(zhí)法中的非法搜查罪判例來看，非法搜查他人身體的很少見，主要是檢查當(dāng)事人的住宅引發(fā)的爭議，那么什么是住宅，法律又是如何界定住宅的含義呢。

住宅是公民居住生活的私人空間，是個(gè)人生活、休息的場所，被稱為“風(fēng)能進(jìn)、雨能進(jìn)、國王不能進(jìn)”的地方，所以保障公民住宅的安全，是直接關(guān)系到公民的人身安全和生活的安寧。

在解釋住宅時(shí)必須以公民以居住為目的的生活、休息的相對(duì)獨(dú)立、封閉空間，如果以經(jīng)營為目的的開放性空間則不能定義為住宅，比如個(gè)體商店、單位的辦公樓、倉庫、影劇院等，《刑法》第二百四十五條雖然未規(guī)定必須有人居住為構(gòu)成住宅的要件，但從法律所保護(hù)的客體來看，應(yīng)當(dāng)作有人居住的理解，至于那些長期不住人的空房、集體倉庫等，不經(jīng)允許擅自進(jìn)入的，不構(gòu)成非法搜查罪或者非法侵入住宅罪。還有一種情形，即對(duì)白天利用某場所從事商品零售等經(jīng)營活動(dòng)，晚上做生活起居之用的，一般認(rèn)為，行為人如在夜晚或在其他停止?fàn)I業(yè)的時(shí)間持續(xù)非法侵入該住所的，則可構(gòu)成非法侵入住宅罪。由于住宅的外形結(jié)構(gòu)不同，進(jìn)入什么范圍才視為非法侵入住宅呢，不可一概而論，應(yīng)以封閉的空間作為住宅的范圍：如獨(dú)門獨(dú)院的私有住宅，對(duì)其理解時(shí)應(yīng)擴(kuò)大至整個(gè)宅院，幾戶共有的院子，一般以公民居住的房屋為住宅，而獨(dú)立的公寓式商品房，一般以各戶封閉的居室為住宅。

（二）“檢查”與“搜查”的區(qū)別

案例：張某在擔(dān)任某市煙草專賣局管銷所副主任兼機(jī)動(dòng)中隊(duì)中隊(duì)長期間，進(jìn)行煙草專賣檢查時(shí)，８次進(jìn)入郭某、韓某等多戶居民的住宅內(nèi)，采取“打開大衣柜翻看”、“掀開床單查看床下”、“登上床鋪查看頂棚”等手段查找卷煙，沒有找到卷煙則離開住宅，找到卷煙則予以登記保存。后張某被舉報(bào)，當(dāng)?shù)貦z察院以非法搜查罪對(duì)張某進(jìn)行立案偵查。

對(duì)張某的行為是否構(gòu)成非法搜查罪，存在以下兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，張某的行為不構(gòu)成非法搜查罪。我國煙草專賣法實(shí)施條例規(guī)定，煙草專賣執(zhí)法人員可以檢查煙草“經(jīng)營場所”，居民家中存儲(chǔ)了香煙，這時(shí)的住宅就被視為存儲(chǔ)場所，可以檢查，故張某的行為是依法行使檢查權(quán)，不是非法搜查。第二種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成非法搜查罪，理由是住宅的性質(zhì)不因是否存放卷煙而改變，即使家中存放了卷煙也不應(yīng)認(rèn)定為經(jīng)營場所，從張某使用的手段看也超出了檢查的范圍，況且次數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過 3 次，根據(jù)刑法第二百是十五條第一款，張某已構(gòu)成非法搜查罪。

張某的行為是否構(gòu)成非法搜查罪，關(guān)鍵看張某是檢查還是搜查，如果是檢查，那么就在專賣執(zhí)法的職權(quán)范圍之內(nèi)，如果是搜查就超越了職權(quán)，檢查和搜查到底區(qū)別點(diǎn)在哪里，我們從以下幾個(gè)方面做一下分析。

首先，從“搜查”的法律含義看，指偵查人員依法對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者罪證的人身體、物品、住處和其他有關(guān)地方進(jìn)行搜尋、檢查的一種偵查行為。“搜查”不同于“檢查”，“檢查”不具有特定的法律含義，而“檢查權(quán)”則是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的一項(xiàng)權(quán)力。從“搜查”與“檢查”行為的方式和強(qiáng)度上看，“搜查”可以打開箱柜翻看、查找，具有較大的強(qiáng)度，而“檢查”則僅限于對(duì)擺放于表面上的目標(biāo)物進(jìn)行查看、復(fù)制，不允許翻看、查找，在強(qiáng)度上明顯弱于“搜查”。根據(jù)本案事實(shí)，張某的行為顯然屬于“搜查”，而不是“檢查”。

其次，從“搜查權(quán)”的權(quán)力主體看，我國刑事訴訟法嚴(yán)格限定了搜查權(quán)的主體是偵查人員，包括公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)的偵查人員以及人民檢察院自行偵查案件的偵查人員；并規(guī)定有嚴(yán)格的搜查程序?？梢?，搜查權(quán)是一項(xiàng)專屬權(quán)力。行政執(zhí)法人員不具有這一權(quán)力，也就是說，行政執(zhí)法人員包括煙草執(zhí)法人員，無論在居民的住宅還是非住宅，都無權(quán)進(jìn)行“搜查”。

最后，從“檢查權(quán)”的行使要求看，張某的行為已經(jīng)超越了權(quán)限。根據(jù)煙草專賣法實(shí)施條例第四十九條規(guī)定，煙草專賣執(zhí)法人員可以檢查違法案件當(dāng)事人的煙草“經(jīng)營場所”，有人認(rèn)為此處的“經(jīng)營場所”也可以理解為違法案件當(dāng)事人“生產(chǎn)、銷售、存儲(chǔ)煙草專賣品的場所”，只要卷煙存放在哪里，哪里就是存儲(chǔ)煙草專賣品的場所，這實(shí)際是認(rèn)識(shí)上的一個(gè)誤區(qū)。根據(jù)依法行政原則中“職權(quán)法定”要求，行政權(quán)力必須有法律明確授權(quán)才能行使，特別是涉及到對(duì)抗公民人身權(quán)利、民主權(quán)利時(shí)，應(yīng)由“法律”授權(quán)方可實(shí)施（此處的“法律”是指狹義的法律），在沒有法律明確授權(quán)的情況下，任何機(jī)關(guān)不能也無權(quán)將“存儲(chǔ)場所”擴(kuò)大解釋為“包括住宅”。因此，筆者認(rèn)為，行政執(zhí)法人員在行使執(zhí)法檢查權(quán)時(shí)，有權(quán)檢查居民住宅以外的其他場所，而對(duì)居民住宅進(jìn)行檢查則是超越法律界限的違法行為，至于超出了“檢查”強(qiáng)度進(jìn)行“搜查”，更是法律所禁止的。綜上，本案中張某的行為構(gòu)成非法搜查。

（三）對(duì)住宅搜查是否一定構(gòu)成非法搜查罪

案例： 1999 年 4 月 15 日 19 時(shí)許，某鎮(zhèn)人民政府在會(huì)議室召開由鎮(zhèn)政府、工商所、財(cái)政所等部門工作人員參加的會(huì)議，部署了當(dāng)晚對(duì)全鎮(zhèn)銷售卷煙的個(gè)體工商戶進(jìn)行檢查事宜。其中賴某、胡某、徐某等人為一檢查組，由賴某擔(dān)任組長。檢查組一行于 16 日 2 時(shí)許進(jìn)入郭基恩、邱桂香經(jīng)營的商住合一的飯店檢查。檢查組九人均未向郭基恩出示執(zhí)法證件，且除李某身穿工商制服外，均未佩戴煙草檢查標(biāo)記。郭基恩被告知是來檢查香煙后，打開營業(yè)臺(tái)抽屜讓檢查人員查看，此時(shí)有檢查人員對(duì)柜臺(tái)內(nèi)、貨架等處進(jìn)行了查看。胡某進(jìn)入睡房，查看低柜的抽屜，并將邱桂香的被子掀起，從被子里查出兩條已拆封的由廣東省南雄卷煙廠出品的百順牌香煙。檢查人員共查出三種類型百順牌香煙二十二包，整個(gè)查煙過程時(shí)間約在 20 分鐘至 1 小時(shí)之間。后郭基恩、邱桂香以非法搜查罪起訴賴某、胡某、徐某。被告人徐某反訴要求追究自訴人誣告陷害罪的刑事責(zé)任并賠償損失。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案除徐某和其他各被告人在檢查時(shí)未佩戴國務(wù)院煙草專賣行政主管部門制發(fā)的徽章，未出示省級(jí)以上煙草專賣行政主管部門簽發(fā)的檢查證件，其檢查、扣押行為在程序上不合法，且?guī)в袕?qiáng)行性質(zhì)，屬不符合法律、法規(guī)對(duì)實(shí)施卷煙檢查的規(guī)范要求的行為。除徐某外的各被告人在執(zhí)行職務(wù)中，所采取的手段措施雖不正當(dāng)，但情節(jié)不屬惡劣，沒有造成自訴人的財(cái)產(chǎn)損壞或其他刑法上直接嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。被告人徐某反訴要求追究自訴人誣告陷害罪的刑事責(zé)任并賠償損失，因自訴人是錯(cuò)告，不符合誣告陷害罪的犯罪構(gòu)成要件，且徐某并未因此而遭受損失。因此，徐某的反訴不能成立。本案被告人的行為系執(zhí)行職務(wù)行為，各被告人不屬于民事賠償?shù)牧x務(wù)主體，依照《中華人民共和國刑法》第十三條、第二百四十三條第三款之規(guī)定，

判決：一、被告人賴某、胡某、徐某無罪。二、被告人徐某反訴郭基恩、邱桂香犯誣告陷害罪不成立，自訴人郭基恩、邱桂香無罪。三、被告人不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。四、駁回被告人徐世榮要求自訴人賠償損失的反訴請(qǐng)求。

這是一起煙草專賣機(jī)關(guān)參與的聯(lián)合執(zhí)法引起的訴訟，法院最終以情節(jié)不屬惡劣，沒有造成自訴人的財(cái)產(chǎn)損壞或其他刑法上直接嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微、危害不大為由不認(rèn)為是犯罪，這個(gè)判決應(yīng)當(dāng)是比較符合實(shí)際的。很多人錯(cuò)誤地認(rèn)為，只要是實(shí)施了非法搜查就一定構(gòu)成犯罪，其實(shí)非法搜查不一定都構(gòu)成犯罪，只有情節(jié)嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重后果的才構(gòu)成犯罪，所謂情節(jié)嚴(yán)重主要指手段比較惡劣、次數(shù)比較多，根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》第三條第四款規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員涉嫌利用職權(quán)非法搜查，具有下列情形之一的，應(yīng)予立案：

（ 1 ）非法搜查他人身體、住宅，手段惡劣的；

（ 2 ）非法搜查引起被搜查人精神失常、自殺或者造成財(cái)物嚴(yán)重?fù)p壞的；

（ 3 ）司法工作人員對(duì)明知是與涉嫌犯罪無關(guān)的人身、場所非法搜查的；

（ 4 ） 3 次以上或者對(duì) 3 人（戶）以上進(jìn)行非法搜查的。

當(dāng)然，不構(gòu)成犯罪并不意味著就一定是合法的，對(duì)于情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪，但又確實(shí)行使了搜查行為，那么這是一種行政違法行為，根據(jù)《治安管理處罰法》第四十條“有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款：（三）非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身體的”。

（四）對(duì)住宅和營業(yè)房混用的場所進(jìn)行檢查如何定性

案例：白某（女）經(jīng)營一個(gè)食雜店，僅有一間房，白天用作經(jīng)營，晚上作居室。2005年 9 月 6 日 8 時(shí)許，縣煙草專賣局接到該店涉嫌經(jīng)營假煙的舉報(bào)電話后，由稽查隊(duì)員馮某和公安民警趙某等四人前往進(jìn)行檢查。馮某等四人在敲該店后門未開的情況下破門入室，發(fā)現(xiàn)未有當(dāng)?shù)責(zé)煵莨緲?biāo)志的“帝豪”卷煙十條，遂即封存。白某隨后向檢察機(jī)關(guān)舉報(bào)，請(qǐng)求追究馮某、趙某等四人非法搜查的刑事責(zé)任。

　當(dāng)前我國營業(yè)和居住共用場所大量存在，特別是在城鎮(zhèn)商業(yè)區(qū)更為突出，當(dāng)事人為了減少開支或者方便經(jīng)營和看管貨物，往往同時(shí)居住，對(duì)這種情況應(yīng)該如何確認(rèn)，法律法規(guī)未明確規(guī)定。該案在審理中，就原告所開的食雜店是住宅還是經(jīng)營場所，產(chǎn)生了意見分歧。如屬經(jīng)營場所的范疇，根據(jù)《煙草專賣法實(shí)施條例》，被告的具體行政行為就合法，否則就是違法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告作為個(gè)體工商戶，其經(jīng)營的食雜店僅一間房屋，且以玻璃柜隔出了部分用于居住，不應(yīng)屬于經(jīng)營場所的范疇。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，食雜店雖系原告個(gè)體經(jīng)營，雖然用玻璃柜相隔的營業(yè)和居住共用房屋，但對(duì)外仍是一個(gè)營業(yè)場所。第三種觀點(diǎn)按食雜店的實(shí)際使用功能區(qū)分其法律性質(zhì)，在非營業(yè)時(shí)間的使用功能為白某的居住房，該場所為公民住所，在營業(yè)時(shí)間的使用功能為營業(yè)用房，該場所為經(jīng)營場所。我們傾向于第三種觀點(diǎn)，因?yàn)樵诮?jīng)營時(shí)間，該食雜店允許顧客隨便進(jìn)入，是一個(gè)對(duì)外開放的場所，此時(shí)就應(yīng)以經(jīng)營場所對(duì)待，在關(guān)門停止經(jīng)營后，食雜店不再允許外人隨便出入，此時(shí)就變成了私生活的空間，按食雜店的實(shí)際使用功能區(qū)分其法律性質(zhì)，既肯定了該場所在營業(yè)和非營業(yè)狀態(tài)下使用功能不同，相應(yīng)的法律地位也不同，又體現(xiàn)了從程序上嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)檢查公民住所，以保護(hù)憲法賦予公民的居住安寧權(quán)的立法精神，還平衡了在此類場所保護(hù)公共利益與保護(hù)公民個(gè)人權(quán)益的沖突。

?。ㄎ澹┡c公安機(jī)關(guān)聯(lián)合執(zhí)法是否會(huì)構(gòu)成非法搜查罪

2006年 8 月26 日頒布實(shí)施的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第六十一條第一款規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)與違法行為有關(guān)的場所、物品、人身可以進(jìn)行檢查。檢查時(shí)，人民警察不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)出示工作證件和縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)開具的檢查證。對(duì)確有必要立即進(jìn)行檢查的，人民警察經(jīng)出示工作證件，可以當(dāng)場檢查。第三款規(guī)定，檢查公民住所必須持有縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)開具的檢查證。但是，有證據(jù)表明或者有群眾報(bào)警公民住所內(nèi)正在發(fā)生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者違法存放危險(xiǎn)物質(zhì)，不立即檢查可能對(duì)公共安全或者公民人身、財(cái)產(chǎn)安全造成重大危害的，人民警察經(jīng)出示工作證件，可以立即檢查。從六十一條可以看出，公安機(jī)關(guān)可以對(duì)住宅進(jìn)行檢查，但是一般認(rèn)為這種檢查是在辦理治安管理案件時(shí)使用（《治安管理處罰法》第八十七條　公安機(jī)關(guān)對(duì)與違反治安管理行為有關(guān)的場所、物品、人身可以進(jìn)行檢查），并且有嚴(yán)格的程序。如果在煙草專賣案件中有公安人員參與，并且持有縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)開具的檢查證，專賣執(zhí)法人員配合公安機(jī)關(guān)實(shí)施檢查，那么此時(shí)檢查主體是公安機(jī)關(guān)，不構(gòu)成非法搜查罪；如果出具的是煙草的手續(xù)，檢查主體是煙草專賣機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)只是配合協(xié)助執(zhí)法，那么此時(shí)對(duì)外的行政主體就是煙草專賣機(jī)關(guān)，就不能完全排除非法搜查的嫌疑。

（六）對(duì)貯藏室、倉庫的搜查能否構(gòu)成非法搜查罪

案例：趙某是某批發(fā)商店的老板， 2005 年底其在一市某小區(qū)購得商品房一套，用來存放貨物，未居住， 2006 年 3 月 5 日，當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu局接到舉報(bào)，稱趙某正在從一大型面包車往房內(nèi)搬運(yùn)大量卷煙，專賣局一邊同公安機(jī)關(guān)聯(lián)系，一邊派執(zhí)法人員李某等 5 人前往查處，共查得 "黃山" 牌卷煙 21 件，當(dāng)場予以封存。后趙某認(rèn)為煙草專賣局無權(quán)對(duì)其住宅進(jìn)行檢查，并向檢察機(jī)關(guān)舉報(bào)，要求追究執(zhí)法人員刑事責(zé)任。

住宅是公民居住生活的私人空間，是個(gè)人生活、休息的場所，判定住宅不應(yīng)從表面特征看，而是重點(diǎn)看是不是在里面居住生活，因?yàn)榉欠ㄋ巡樽锴址傅目腕w主要是公民的隱私權(quán)和生活安寧權(quán)，如果房屋不用于居住而是用于經(jīng)營用途，則不會(huì)對(duì)其隱私權(quán)和生活安寧權(quán)構(gòu)成侵害。本案中趙某在小區(qū)的單元房從表面看似乎是住宅，但其主要用途不是用來居住，而是存放物品，那么就不應(yīng)簡單理解為實(shí)際意義上的住宅，而是倉庫?！缎谭ā返?245 條規(guī)定，“非法搜查他人的人身、住宅或非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑，或者拘役”，從《刑法》第 245 條第一款的規(guī)定看，只有非法搜查他人身體、住宅或者非法侵入他人住宅的，才構(gòu)成非法搜查罪，如果僅僅對(duì)貯藏室、倉庫進(jìn)行檢查，并不是刑法意義上的非法搜查，所以不構(gòu)成非法搜查罪。

《辦理違反煙草專賣管理刑事案件適用法律若干問題》魯高法【2007】94號(hào)中的第八條規(guī)定煙草專賣行政執(zhí)法人員有權(quán)檢查違法經(jīng)營煙草專賣品的場所。違法經(jīng)營煙草專賣品的場所是指違法從事煙草專賣品的生產(chǎn)、批發(fā)、零售的營業(yè)場所以及庫存違法經(jīng)營煙草專賣品的倉庫和其他隱匿煙草專賣品的場所。當(dāng)事人拒絕執(zhí)法人員檢查的，由

• 非法侵入住宅罪 2015-10-12 17:52:28

  根據(jù)《中華人民共和國刑法》第245條的規(guī)定，非法侵入住宅罪，是指非法強(qiáng)行闖入他人住宅，或者經(jīng)要求退出而無理拒不退出他人住宅的行為。

• 自由權(quán) 2015-06-11 16:19:42

  自由權(quán)，基于自由所享有權(quán)利，就是自由權(quán)。自由權(quán)包括兩部分：一是政治自由權(quán)；二是民事自由權(quán)，是指民事主體享有的維護(hù)其行動(dòng)和思想自主，并不受他人或者其他組織非法剝奪、限制的權(quán)利。

• 隱私權(quán) 2015-05-20 11:10:51

  隱私權(quán)，是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對(duì)他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對(duì)自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。

• 搜查 2015-05-08 09:48:50

  搜查是指為了收集犯罪證據(jù)，查獲犯罪人、犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行的搜索和檢查。