客觀歸罪的對稱。指僅以行為人主觀上的罪過作為定罪的依據,而不管行為人在客觀上是否實施了危害社會的行為,是否造成了危害社會的后果,以及危害行為與危 害結果之間是否具有因果關系。主觀歸罪,亦稱思想犯罪,是犯罪構成理論中的一種唯心主義和形而上學的觀點。“主觀歸罪”是從犯罪構成主觀方面要件解釋犯罪成立根據的,他們看到了犯罪、行為兩個方面要件的地位和關系,主觀心理是支配、決定因素,身體動作、危害結果等事實,則處于被支配的從屬地位,是主觀罪過的外化,行為危害的客觀事實根源于主觀的犯罪意圖。所以,外在的行為事實只有與同時存在的認識、意志因素相一致,即在故意或過失的心理態(tài)度支配下才有意義,才能被認定為犯罪。刑事責任承擔與否取決于行為人對自己行為及結果的認識與控制。至于是否造成現實的危害且并不重要。主觀歸罪在實踐中的表現,是將錯誤思想或犯意表示當作犯罪處理,或者將事前的犯意當作事中的犯意,從而導致主觀歸罪。我國反對主觀歸罪主義。
主觀歸罪的特點是,缺乏故意、過失的行為及結果事實不構成犯罪,如果有犯罪意圖,即使行為及結果事實無現實的危害或危險,仍具有可罰性。
刑法主觀主義的危害集中體現在定罪量刑隨意出入人罪，不利于刑事規(guī)則主義的生成和易于沖淡客觀行為的定型意義三個方面。
1.應出罪的未出罪
由于主觀主義的社會防衛(wèi)和刑即是具的理念，所以對于那些雖然在刑法典沒有明文規(guī)定，但是卻具有現實的危害性，為了國家和社會的秩序，也給予了定罪量刑。
例 如肖某投寄虛假炭疽桿菌案，被告人肖某1995年7月曾因盜竊罪判處有期徒刑1年6個月。 2001年10月，肖將兩封裝有虛假炭疽桿菌的郵件分別投寄到上海市有關部門及新聞單位。法院審理認為，肖某故意制造恐怖氣氛，危害社會穩(wěn)定，已構成以危 險方法危害公共安全罪，且系原犯盜竊罪在刑罰執(zhí)行完畢后5年內再次犯罪，系累犯，依法應當從重處罰，最終判處肖某有期徒刑4年。
此 案發(fā)生在美國9.11事件后的10月18日，全球都籠罩在恐怖主義的陰影下，當時美國又正在 遭受炭疽桿菌的困擾，視線定格在中國，各國政要云集上海參加 APEC會議，在此國內外背景下，社會安寧是首要目標。肖某“惡作劇”式的向上海有關部門和新聞單位投寄了兩封裝有虛假炭疽桿菌的郵件，其行為若在 9.11事件之前也許不可能定罪，但在這樣一個急需穩(wěn)定而又草木皆兵的特殊時期，假以風險社會的處罰之擴大化，于是，根本不具有毒害性的虛假的炭疽桿菌被 作為危險物質予以對待，投寄虛假炭疽桿菌也被定性為以危險方法危害公共安全罪。本案的判決結果不能不說是“刑即是具”的傳統觀念之影響，同時也是刑法社會 保護功能充分發(fā)揮之體現。
在 本判決公布后10天，全國人大常委會頒布了刑法修正案（三），在其中第8條增設了“投放虛假 危險物質罪”，從中可以推定刑法第114條的規(guī)定在事實上無法包含“投寄虛假病菌”這樣的危害行為—如果第114條當然地能夠規(guī)制投寄虛假病菌的行為，立 法者就完全沒有必要再作出“刑法修正案（三）”第8條的規(guī)定?？梢?，法院將肖某“投寄虛假的炭疽桿菌”的行為認定為“以危險方法危害公共安全罪”，具有明 顯的類推適用的性質{29}.
2.不應入罪的入罪
上述案件類型中，雖違背了罪刑法定施以類推定罪，但畢竟還有客觀行為有據可查；有的案件中，行為根本就不存在，卻被定罪量刑，有的甚至被判處死刑，這些案件的做法可以說是對人權的摧殘和踐踏。
案例一：黃A是某市律師， 市政協委員。1995年，黃A接受當事人黃C委托為其代理房產權糾紛訴訟案件。1996年某日，黃C到黃A處要求代書舉報某法院副院長黃某某收禮2萬元。 黃A考慮到自己是其訴訟代理人，代書亦是律師業(yè)務工作范圍，便為之起草了一份舉報信。該舉報信由黃C之妻交到市檢察院舉報中心。經檢察機關立案初查，舉報 內容屬不實之詞。黃A為當事人草擬舉報信，便成了涉嫌誣告陷害他人的罪證。建甌法院于1997年作出了判決：被告人黃A犯誣告陷害罪，判處有期徒刑2年。
案 例二：1997年某日18時，哈爾濱鐵路分局肇東車務段工人史某，來到距離他家不足100米 的肇東市黑天鵝第二錄像廳，借了一盤《走上不歸路》的錄像帶回到家中，與母親及妻子一同看完后，于當晚20時由史某去錄像廳還了錄像帶。當天夜里，錄像廳 的值班員孫某被殺。肇東市公安局根據這一線索，以了解情況為由，把史某帶到了公安局。與此同時，其母親、妻子、妹妹也被肇東市公安局收容審查。史某由于不 堪忍受刑訊逼供的折磨，屈打成招被迫承認殺害了孫某，后綏化地區(qū)中級法院一審以搶劫罪判處史某死刑，緩期2年執(zhí)行，剝奪政治權利終身。以包庇罪判處其母親 妻子妹妹有期徒刑1至3年不等的刑期。
以 上這兩個案例，都不存在客觀實在的危害行為，為了實現刑法防衛(wèi)社會之機能，法官制造了虛假的 行為，并讓其產生了客觀的法律效果，而歸責于承載鮮活靈魂的肉體。與此相類似的，還有近幾年被廣為傳播的杜培武案、聶樹斌案、佘祥林案、趙作海案等等，在 這些案件中，若不是“死者”奇跡“生還”或真兇及時現身，這些人的命運可想而知。出現這些案件，固然有社會治理機制、經濟利益、程序缺陷等復雜原因，但是 其與人們觀念中根植的性惡論的觀念恐怕也有極大聯系；犯罪嫌疑人是社會的異己、人類的敗類，為了保護人民，維護社會穩(wěn)定，就必須把這些“小人戰(zhàn)敗類戰(zhàn)敵 人”消滅或隔離。雖然他們在法律上還未被定罪，但在司法人員的心中卻早已成為罪人，這是社會防衛(wèi)觀的必然。在這樣的背景下，人權保障的實現還需要很長的路 要走。
刑事規(guī)制主義是立法中心主義在刑法中的體現，也是客觀主義的應有之義。其存在的根基就是行為及由行為組成的構成要件，而主觀主義危險個體的存在對刑事規(guī)制主義的確立構成嚴重的威脅，刑事規(guī)制主義的缺乏有百害而無一利。
按 照客觀主義的觀點，刑法是行為規(guī)范，它使得對行為的規(guī)范評價得以明確，表明犯罪行為在法律上 是無價值的，同時命令人們作出不實施犯罪行為的意識決定。重視行為及其實害的刑法，必然明文禁止特定的行為及其實害，因而有利于規(guī)制人們的行為；重視行為 人內心的刑法，能否有效地規(guī)制人們的內心還難以下結論，但由于不重視行為及其實害，因而不利于規(guī)制人們的行為{11}（P.64）。如前所述，只注重其征 表作用，關注的是行為人的人身危險性，就不利于規(guī)制人們的行為。再加上我們這種“法即刑”的法律文化造就了民眾視法為“不詳之器”，使民眾從內心情感上就 自發(fā)地排斥法律，這種心靈上的厭惡與排斥無法形成公眾對規(guī)制的尊重。這種法律文化熏陶了整個中華民族并成為傳統，在現今仍有相當的影響力。在這樣的文化背 景下，國民的行為規(guī)范意識很是淡漠。在現今，國民仍經常性的將刑法等同于“殺頭”，一般不愿意主動去認識行為規(guī)范。因為“只有培養(yǎng)了對法的理解之后，法才 有能力獲得普遍性”{30}（P.220），所以，信賴并遵守行為規(guī)范就更難以談起。在實踐中，行為規(guī)制機能無法發(fā)揮作用的例子比比皆是。
案例一：21歲的馮某于2009年11月26日和2010年4月19日分兩次向百度發(fā)布了《恐怖分子手冊》電子文檔，當中傳授了各種炸藥、炸彈等爆炸物的配方及制作方法。據統計，上傳后的瀏覽量已分別達到了1 727次和338次，并被下載116次。公訴機關以傳授犯罪方法罪對其進行指控。面對指控，馮某說：“叫《恐怖分子手冊》是為了好玩。我不知道這些有社會危害性，更不知道按照配方是否真能作出炸藥。”并表示如果做的事情是犯罪那就認罪，“但我真不知道這就是犯罪”。
案 例二：原成都市新都區(qū)中醫(yī)院院長張世宇在1998年至2002年2月擔任新都區(qū)中醫(yī)院院長期 間，利用職務之便，在購買數家公司的藥品及醫(yī)療器械時，收受賄賂款共計42.3萬元。面對檢察機關受賄罪的指控，張世宇感到很冤枉，“在我們這里，吃回扣 很正常，沒有人說是犯罪。我也從來沒有當成一回事。”據辦案的法官介紹，同案的13個人中幾乎沒有一個人認為拿紅包、吃回扣是犯罪的行為，反倒認為這是行 業(yè)的“潛規(guī)則”。
案 例三：原鄭州市公安局控申處民警、三級警督蔡某，2003年11月被抽調到市公安局強制戒毒 所，一個月時間，他先后3次幫助強制戒毒人員李某帶進毒品，并把毒資帶出戒毒所轉交毒販王某（已判刑）。在法庭上，蔡某對檢察機關指控的事實供認不諱，但 其一再辯稱：“其實我也是個受害者，我也知道我濫用了職權，但是我的行為還構不成瀆職罪。”[15]
這 三個案例都是刑法的行為規(guī)制機能沒有得到很好發(fā)揮的案例，并且關涉了三個不同的群體。案例一 馮某關涉的是普通的民眾，作為一普通民眾，由于上述原因的存在，馮某對于傳授犯罪方法罪全然不知，這體現了行為規(guī)制機能在民眾中作用沒有完全得到發(fā)揮；案 例二張某關涉的是有一定職權的階層，在這個階層，關于與自己職業(yè)和職權有關的法律法規(guī)應 該了如指掌，尤其是關涉到自己前途命運的刑法中的有關規(guī)定更應該熟爛于心。但事實卻與之相反，在此，我們可以推論行為規(guī)制機能在這個階層也沒有很好的發(fā)揮 作用；至于案例三蔡某關涉的是專門的法律職業(yè)階層，這個階層對于法律的規(guī)定是最熟悉并且能專業(yè)的區(qū)分其細微的差別。但可惜的是，在蔡某身上我們沒有看到應 該看到的行為規(guī)制機能的作用。從這三個案例我們可以推論出刑法的行為規(guī)制機能在與之相關涉的三個群體沒有有效地發(fā)揮作用，而這三個群體幾乎可以涵蓋全部的 社會成員。[16]進而，刑法的一般預防功能也會大打折扣。因為一般預防是建立在刑法行為規(guī)制的基礎上的，當一般預防弱化之后，就會有大量的罪犯涌入特殊 預防，而特殊預防發(fā)揮效用的根本前提是罪犯盡量的少，而矯正力量盡量的強。而在當今中國，矯正力量嚴重缺乏，在這樣的情況下，一般預防的弱化也會意味著特 殊預防的崩潰。在錯誤的時間錯誤的空間，主觀主義在襲擊客觀主義的同時也毀滅了自己。
客 觀主義以行為作為核心，“無行為則無犯罪”，不論何種犯罪論體系都是以行為為基地的。而只所 以如此看重行為，就是因為行為具有界定要素的機能，通過“行為”這道屏障，可以大致劃定一個范圍圈，圈內是刑罰權可能的對象，而圈外則是刑罰權絕不能染指 的對象，這樣刑罰權就受到了初次的限制。行為進入犯罪論體系，“在構成要件中，不法行為的社會類型被當做法律概念加以規(guī)定，它是一種觀念形象，是抽象的定 型”{31}（P.85）?？陀^行為被定型化，并且包攝行為的構成要件是一種類型而不是概念，而“類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對具 體，一種在事物中的普遍性……類型在它與真實接近的以及可直觀性、有對象性來看，是相對的不可以被定義，而只能被‘描述’”{32}（P.190）。這就 要求對具體構成要件要盡量用記述性、描述性的語言，也就是在刑法分則中多用敘明罪狀，這樣就可以再次縮限刑罰權，從而最大化的保障人權。而主觀主義“不重 視犯罪之定型，倡導抽象、概括和簡單的犯罪規(guī)定{19}（P.54），基于此，在主觀主義這里，行為和構成要件對刑罰權的限制功能難以充分發(fā)揮，刑法的人 權保障機能之發(fā)揮自然也頗受影響。
1.刑法分則具體罪名缺乏足夠的客觀定型化
前 已述，如采客觀主義立場，在構成要件設計上就應盡量詳細，采敘明罪狀，尤其是涉及到重大法益 的罪名，更是應該遵守這個原則，否則很容易導致法官在個案上的恣意。但是檢閱我國刑法典，許多罪名尤其是關涉重大法益的罪名定型化很不夠，并沒有采客觀主 義立場而是主觀主義立場。
以 故意殺人罪為例，我國刑法典第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有 期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”這無非只是給予該類型一個統一的名稱，而根本放棄了對類型特征與要素的具體描述，這樣在關系到生命權 保護的罪名上極具彈性的規(guī)定，給生命權的保護帶來了極大地不安定性。對比域外刑法，對故意殺人罪的規(guī)定很是詳細。如荷蘭刑法典第287條規(guī)定：“故意奪取 他人生命的，犯有非預謀故意殺人罪，處15年以下監(jiān)禁，并處五級罰金。”第289條規(guī)定：“故意并有預謀的奪取他人生命的，犯有謀殺罪，處終身監(jiān)禁，或處 20年以下監(jiān)禁，或處五級罰金。”第293條規(guī)定：“應他人明確、鄭重的請求而奪取該人生命的，處12年以下監(jiān)禁，或處五級罰金。”第294條規(guī)定：“故 意鼓動他人自殺，協助他人自殺或替他人找到自殺方法，且該自殺行為隨后發(fā)生了的，對犯罪人，處3年以下監(jiān)禁，或處四級罰金。”意大利刑法典第575條規(guī) 定：“造成一人死亡的，處以21年以上有期徒刑。”第579條規(guī)定：“經他人同意的，造成該人死亡的，處以6年至15年有期徒刑。”第580條規(guī)定：“致 使他人自殺的，鼓勵他人的自殺意愿的，或者以任何方式為自殺的實施提供便利的，如果自殺發(fā)生，處以5年至12年有期徒刑。如果自殺沒有發(fā)生，只要因自殺未 遂而導致嚴重的或者極為嚴重的人身傷害，處以1年至5年有期徒刑。”德國刑法典第211條規(guī)定：“謀殺者處終身自由刑。謀殺者是指出于殺人嗜好、性欲的滿 足、貪財或其他卑劣動機，以殘忍、殘暴或危害公共安全的方法，或意圖實現或掩蓋其他犯罪行為而殺人的人。”第212條規(guī)定：“非謀殺而故意殺人的，處5年 以上自由刑。情節(jié)特別嚴重的，處終身自由刑。”第213條規(guī)定：“非行為人的責任，而是因為被害人對其個人或家屬進行虐待或重大侮辱，致行為人當場義憤殺 人，或具有其他減輕情節(jié)的，處1年以上10年以下自由刑。”第216條規(guī)定：“行為人受被害人明確且真誠之囑托而將其殺死的，處6個月以上5年以下自由 刑。犯本罪未遂的，亦應處罰。”列舉域外國家的規(guī)定，就是想反證我國故意殺人罪規(guī)定的過于粗疏、抽象。除了故意殺人罪外，像故意傷害罪、搶劫罪、強奸罪等 這些關涉重大法益的罪名規(guī)定的也是很簡單、抽象，這都是主觀主義傾向在立法構成要件設計上的體現。
2.法官“定型化”意識不強，易于定性不準量刑不一
一方面，法官“定型化”意識不強，易于定性不準。受主觀主義的影響，不注重行為，立法上就表現為立法粗疏，而司法上就是定性隨意，只要能達到防衛(wèi)社會的目的就足夠了，沒必要細究是此罪還是彼罪。再加上“倫理刑法”的影響，此種傾向更是嚴重。例如下案：
被 告人L在某火車站轉車時，在候車大廳看到車站的舉報電話，于是產生了弄點錢花的念頭。當晚 18時許，該犯用手機往鄭州火車站打電話，威脅稱：“有人要炸鄭州火車站，讓鄭州火車站注意點。”隨后兩天，L繼續(xù)用手機給鄭州火車站打電話，揚言：“有 人拿炸彈要在車站三站臺中部爆炸，給500萬元錢，我可以把事抹平。”并向車站指定了放款地點。法院經審理以編造恐怖信息罪判處被告人L有期徒刑3年 {33}（P.53）。
編 造恐怖信息罪是2001年由《刑法修正案（三）》所增設，位于妨害社會管理秩序罪第291條 之一，是一結果犯，不僅要求有編造爆炸威脅的恐怖信息的行為，還要求有嚴重擾亂社會秩序的結果。本案被告人L編造了要炸火車站的恐怖信息，但是他只是把這 信息用手機傳遞給了鄭州火車站，而并沒有對外宣揚，一般民眾的生活并沒有因為此虛假的恐怖信息而受到影響，更沒有產生社會秩序的混亂，所以，被告人L的行 為不符合編造恐怖信息罪的構成要件。而法官并沒有把案件事實和構成要件進行嚴格的比對，只是看到案件中有編造虛假恐怖信息就認定為編造恐怖信息罪，頭腦中 根本就沒有把客觀行為及法條的 具體規(guī)定放在第一位。而更深層的潛意識也許認為：此人竟用這樣惡劣的手段去敲詐火車站，其性惡也，對社會的危害嚴重，所以要動用刑法對其規(guī)制，而具體用哪 一條規(guī)制就是次要的了。其實，L以非法占有為目的，采用編造虛假恐怖信息的手段威脅財產占有人以圖索取數額較大的財產，完全符合敲詐勒索罪的構成要件，并 因行為人意志以外的原因未得逞，屬于未遂。
另 一方面，法官“定型化”意識不強，易于量刑不一。“定型化”不僅包括行為的定型，也包括法定 刑的定型。對于法定刑幅度不能過大，否則就無法限制法官的自由裁量權。對于犯罪人來說，定性固然很重要，但與自身利益息息相關的確是刑種和刑期，相對于自 身的自由乃至生命來說，罪名帶給自己聲譽的毀損是微不足道的。刑期的濫用，會帶給犯罪人毀滅性的打擊。而整個刑法對于這一點關注不足，導致司法實踐中量刑 隨意。
例 如同樣的受虐殺夫案，1999年遼寧的龍曉琪被判處的是死刑立即執(zhí)行；2001年河北的李守 瑞被判處的是無期徒刑；1999年河北的李穎被判處的是有期徒刑15年；2006年上海王長蕓被判處的是有期徒刑14年；2006年陜西的梁阿妮被判處的 是有期徒刑12年；2004年北京的王雪英被判處的是有期徒刑11年；2005年內蒙古的劉穎被判處的是有期徒刑3年，緩期5年執(zhí)行；2005年北京的李 某被判處的是有期徒刑3年，緩期3年執(zhí)行{34}（P.226）。從這些真實個案中可以看到，在這19年期間，相同的犯罪行為一受虐殺夫卻給予了不同的刑 罰后果，高至死刑立即執(zhí)行低至有期徒刑3年緩刑3年執(zhí)行，其間共有12種不同的判決結果，這都是法定刑幅度過大的后果。從這些同案不同判中，社會會對判決 的公正性產生懷疑，進而動搖人們對法制權威的信仰和信心。這對于我國法治的創(chuàng)建是致命的打擊，而且法官的自由裁量權過大，在我國權仍大于法的現狀下，會出 現行政權假借司法權之手行行政權之實，使司法權淪為行政權的奴隸，這不僅不能實現司法權獨立，反而會徹底消解司法權應有的作用。
“主觀歸罪”的對稱。指以客觀主義為理論基礎的，主張對主觀上沒有罪過但行為在客觀上造成了一定危害的行為人追究刑事責任的刑法理論。這種理論是奴隸制和封建制刑法思想的產物?，F代意義上的客觀歸罪，一般指資本主義上升時期，刑事古典學派為反對封建刑法的主觀擅斷主義而提出的以客觀行為為中心的犯罪構成理論。在刑事古典學派看來，行為人都是具有自由意志的人，因而犯罪的大小輕重以及應當科處的刑罰均應依行為人實施的犯罪行為及其所造成的實際損害的大小輕重而定，同時也不完全排斥行為人的主觀因素在定罪量刑上的作用。
主客觀相一致的刑事責任原則 指對犯罪的認定和追究刑事責任，必須主客觀相一致。認定一個人的行為是否犯罪，應該是主觀上有罪過，客觀上有危害行為，并且必須是這種主觀上的罪過和客觀上的危害行為和結果之間有必然的因果關系。主觀上的罪過是危害社會的行為和結果的原因，而這個行為必須是主觀上的罪過的必然結果。客觀上危害社會的行為和主觀上的故意或過失的統一，是構成犯罪的基本標志。主客觀相一致的刑事責任原則是馬克思主義刑法的內在生命，是刑事立法、司法的一條貫徹始終的中心線。堅持這一原則，有助于理解社會主義刑法體系，防止以偏概全、唯行為論、唯后果論、唯手段論等錯誤的發(fā)生，克服主觀歸罪和客觀歸罪。我國刑法在總則、分則和刑罰上都貫徹和體現了主客觀相一致的刑事責任原則，對犯罪、故意、過失、意外事件、責任年齡、責任能力和正當防衛(wèi)等的規(guī)定，對刑罰中從重、從輕、減輕等情節(jié)的規(guī)定等，都體現了主客觀相一致的刑事責任原則。
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